建设工程施工合同签订指南

工程施工合同的签订是一项十分严肃的法律行为，必须按一定的程序进行。根据我国的法律和国内外通行的做法，签订承包合同要经过“要约”、“承诺”、“鉴证和公证”三步程序。

所谓“要约”，就是订立合同的一方，就某项经济活动向另一方提出具体要求和订立合同的建议；所谓“承诺”，就是另一方接受要约方要约的内容和订立合同的建议。在招标、投标双方订立承包合同的时候，“要约”和“承诺”这一过程已通过招标单位招标，投标单位投标，在有关单位参与监督下决标而实现。在招标文件中均列有合同条款，投标单位在标书中都有按经济合同要求履行职责的承诺。因此，中标后工程施工合同的签订必须以招标文件和投标书为依据；合同的内容必须与招标文件和投标书一致。在订立合同时，合同双方不应再讨价还价，重点应放在研究合同条款的进一步完善、严密上，使合同条款公正、合理。

一般来说，企业不应要求中标单位承担招标文件中所附技术规范中没有规定的工作责任，也不得修改投标内容作为授予合同的条件，双方要重视合同的法律性质，因为合同一经签订，就成为制约双方的法律规范，双方必须严格遵守。

合同协议书和合同条款经合同双方合法代表签字，并加盖双方单位公章以及双方鉴证单位公章后方能生效。

1）工程施工合同的作用

签订合同是承包商经过投标报价取得工程项目的承建权，执行合同是承包商完成所承包工程项目的施工建设过程，因此，承包商自始至终都是围绕工程合同开展工作，以合同的基本内容为工作基础的。工程合同的作用可以概括为以下几个方面：

（1）合同是约束合同当事人行为的准则。合同是业主和承包商的行为准则，无论是承包国内建设工程项目还是国际工程项目，承包商和业主的行为和工作内容都是以合同为依据的，因为合同的订立，是双方的法律行为，双方都必须受合同的约束。

（2）合同的签订有利于明确双方的权利和义务。由于合同规定了双方的权利和义务，因而订立合同就使双方产生一定权利和义务的相互关系。双方的这种权利义务关系属于一种法律关系，必须切实履行，否则将承担相应的经济责任和法律责任。

（3）合同的签订，有利于保护合同当事人双方的合法权益。合同一经双方签字，不经双方同意，任何一方都无权擅自变更合同内容。合同签订以后，双方都必须按照合同所规定的条款履行合同，任何一方如不履行合同中所规定应予履行的义务，将视为违约，违约方将承担由此造成的损失。

（4）合同的签订，为解决双方产生的经济纠纷提供了依据。在双方执行合同的过程中不可避免地会出现这样或那样的经济纠纷。经济合同纠纷一般可通过友好协商、第三方调解、仲裁、法院裁决等方式来解决，但只有合同才是解决双方经济纠纷的唯一依据。

2）签订建设工程施工合同应具备的条件

工程项目应具备如下条件方可签订施工合同：

（1）初步设计已经完成并经过批准。

（2）工程项目已列入年度建设计划。

（3）有足够满足施工所需要的图纸和有关的技术资料。

（4）业主建设资金和主要建筑材料、设备来源已经基本落实。

（5）招标投标项目，其中标通知书已经下达。(www.zuozong.com)

（6）其他条件。如承发包双方签订施工合同，必须具备相应资质条件和履行施工合同的能力；承办人员签订合同时应具备法定代表人的授权委托书。

3）订立施工合同前的准备工作

订立施工合同前要做好合同文本的分析工作，从以下几个方面进行分析：

（1）施工合同的合法性分析。具体包括：当事人双方的资格审查；工程项目已具备招标投标、签订和实施合同的一切条件；工程施工合同的内容（条款）和所指行为符合合同法和其他各种法律的要求，如劳动保护、环境保护、税赋等法律要求等。

（2）施工合同的完备性分析。具体包括：属于施工合同的各种文件（特别是工程技术、环境、水文地质等方面的说明文件和设计文件，如图纸、规范等）齐全、施工合同条款齐全、对各种问题都有规定、不漏项等。

（3）合同双方责任和权益及其关系分析。主要分析合同双方的责任和权益是否互为前提条件。如：若合同规定发包人有一项权力，则要分析该项权力的行使对承包人的影响，该权力是否需要制约，发包人有无滥用这个权力的可能，发包人使用该权力应承担什么责任，以此提出对这项权力的制约。同时，还应注意发包人与承包人的责任和权益应尽可能具体、详细，并注意其范围的限定。

（4）合同条款之间的联系分析。由于合同条款所定义的合同事件和合同问题具有一定的逻辑关系（如实施顺序关系、空间上和技术上的互相依赖关系、责任和权利的平衡和制约关系、完整性要求等），使得合同条款之间有一定的内在联系。因此，在合同分析中还应注意合同条款之间的内在联系，同样一种表达方式，在不同的合同环境中，或有不同的上下文，则可能有不同的风险。通过内在联系分析，可以看出合同条款之间的缺陷、矛盾、不足之处和逻辑上的问题等。

（5）合同实施的后果和违约责任分析。如在合同实施过程中会有哪些意想不到的情况，这些情况发生后应如何处理，本工程是否过于复杂或范围过大，超过自己的能力；自己如果不能履行合同义务应承担什么样的法律责任，后果如何；对方如果不能履行合同义务应承担什么样的法律责任等。

4）签订施工合同的程序

依法必须进行招标的项目，发包人应通过招标方式选择施工承包单位。中标通知书发出后，中标人应当与发包人及时签订施工合同，对双方的责任、义务、权益等合同内容作出进一步的文字明确。依照我国《招标投标法》的规定，中标通知书发出30天内，中标人应与发包人依据招标文件、投标书等签订施工合同。投标书中已确定的合同条款在签订时不得更改，确定的合同价应与中标价相一致。如果中标人拒绝与发包人签订合同，发包人有权不再返还其投标保证金，中标人还应当依法承担法律责任。

图11-1　签订施工合同的程序

招标投标管理机构应协助项目业主做好施工合同的谈判工作。要依据合同条件，逐条与承包单位进行谈判。经谈判双方对施工合同内容取得完全一致意见后，即可正式签订施工合同文件，经双方签字、盖章后，施工合同即生效。

招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及同期银行存款利息。

招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的，中标人应当提交；拒绝提交的，视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。