比较刑法原理，责任的理论与规范比较

一、责任概说

(一) 责任的概念

在德、日刑法理论中通说认为，为了成立犯罪，除了行为具备构成要件符合性、违法性之外，还必须认定行为人的责任。那么，什么是责任呢?

1. 责任一词的含义。日本学者佐伯千仞认为责任一词有多种含义。他写道: “责任一词，虽然社会上以各种各样的意义使用，但其本来的用法，例如，‘追究责任’、‘承担责任’等场合的责任是，就某些反价值的行为或事件从旁非难某人，或者意味着本人承认、甘愿承受该非难。进而由它派生，由于其行为违反了本来的义务，称为责任; 或者作为违反其义务的结果，必须忍受的制裁或负担，也可以叫责任。在刑法学上所谓责任，虽然是上述本来意义的责任 (责任非难) 的一方面，但也指给其责任非难赋予理由的行为人方面的主观的情况。例如，从来的通说的所谓心理的责任论所说的责任是责任能力加故意或者过失 (责任能力+故意、过失=责任) 就是这样。”[1]

2. 刑法学中责任的定义。刑法学者对责任所下的定义也不一致。日本学者大谷实认为: “所谓责任，指就实施了符合构成要件的违法行为对该行为人道义上可能的非难即非难可能性。”[2]木村龟二认为:“所谓责任，指以实施了符合构成要件的违法的行为为理由对行为人所进行的社会的‘非难’(Vorwurf) 或非难的可能性即‘呵责性’。”[3]还有学者将责任加以区分，分别作出解释。如内田文昭写道: “严格地说，刑法上的责任概念也可能区别为形式的责任概念与实质的责任概念。前者意味着作为主观的归责可能性的前提条件的、心的诸要素的总体; 后者意味着一定的心的事实可能成为主观的归责可能性的前提条件的实质的根据、内容。”[4]前者指能够给主观的归责可能性奠定基础的心的要素即故意、过失; 后者指一定情况下某种心的要素给以刑罚处罚的必要性。山中敬一称前者为狭义的责任，后者为可罚的责任。

(二) 责任的实体

西原春夫在这一标题下，不仅对责任的概念下了定义，而且作了深入的分析; 为了加深对责任的概念的了解，这里扼要加以介绍。

西原教授从规范的责任论的观点出发认为，所谓责任意味着应受刑罚的法律上的负担，其内容是对实施违法行为的社会伦理的非难。

1. 首先，责任是“非难”。刑法上的规范，对人来说，就是要按照这种规范而行动，并且因为能够期待这种行动，所以对违反刑法规范时能够科处刑罚。这种情况，当然以人在没有特别情况的限度内，具有按照刑法规范实施意思决定的能力为前提。可是，这样说，并不否定素质与环境对意思决定给予影响的事实。然而从生活经验观察，根据其影响的程度，其行为可能性的余地仍然存在，与此相应，作为非难的责任是完全应当承认的。

2. 其次，责任是“社会伦理的非难”。正因为这样，所以仅仅实施违法行为，还不能产生责任。首先在欠缺是非辨别能力或根据是非辨别而行动的能力 (责任能力) 的场合，对这样的行为人就不产生非难。对这种能力减退了的行为人，虽然产生非难，但非难的程度被减轻。再者没有实施适法行为的期待可能性的场合，或者虽然有但微小的场合，与上述的结论相同。行为人的年龄、性格、经历及环境、犯罪的动机等，在有关非难可能性的有无、程度的认定的限度内，影响责任的有无、大小。

3. 最后，责任是“对实施违法行为的”非难。这个场合的所谓违法行为，是刑法意义上的违法行为，亦即违反刑法上的规范的行为，自不待言。并且，对这种违法行为的影响有大小、轻重的差别，责任也产生大小、轻重的差别。违法行为的大小、轻重，由所违反的规范的种类或个数以及违反规范的形态等所决定。对杀人的责任比对伤害的责任一般要重，是杀人的规范一般比伤人的规范较为重大这种情况的反映。对故意犯的责任比对过失的责任一般要重，可以说是禁止故意犯的规范与禁止过失犯的规范之间存在质的差异这种情况的投影。同样的，杀人的对象是一人还是二人，杀害的方法是否残暴等，通过违法行为大小的判断，也影响责任大小的评价[5]。

在手头的几部外国刑法学教材中，在相当于德、日刑法学中的“责任”部分，法国的教材使用的是“心理要件”一词，意大利的教材使用的是“罪过”，前苏联的教材使用的是“犯罪的主观方面”，它们都未对“责任”进行研究。德国的教材使用了“责任”一词，但未给责任下明确的定义。比较起来，日本学者在这方面的研究是值得称道的。但也存在一些问题，例如，责任究竟是什么样的非难，就未取得共识; 西原教授列出“责任是社会伦理的非难”的标题，可是，并未阐明“社会伦理”非难的内容。

(三) 责任主义

所谓责任主义，指就行为人的行为，以责任能力与故意或过失为要件只在可能非难行为人的场合，承认该行为人的责任的原则 (狭义的责任主义)。

1. 责任主义的背景与内容。责任主义是以“无责任则无刑罚”这一刑法的基本原则为依据的。在古希腊时代，被不区别故意与偶然，凡是惹起了客观的法益侵害的结果就使负责任科处刑罚的结果责任或客观的责任以及被称为血族复仇那样的属于一定的团体为理由实施处罚的团体责任的观念支配着; 并且以连坐、缘坐等形式归属于团体的成员。到罗马时代中期，受希腊伦理学的影响，产生了“恶意”(dolus) 的观念，客观的事实与行为人之间的主观的、心理的结合，成为科刑的前提，是故意的概念至于被采用的原因。然而一般来说过失的概念被采用是在中世纪意大利刑法中，在这里作为科刑的前提与恶意并列的过失 (culpa) 被认为是必要的。这被加洛林纳刑事法典所继受，进而以启蒙期以后的个人主义为土壤，认为只对具有行为人与心理的联结的事实才能科刑的责任的观念逐渐居于支配地位。在以责任主义为根本原则的近代刑法中，责任意味着主观的责任和个人的责任。(1) 主观的责任。即基于排除结果责任或客观的责任的旨趣，以责任能力及故意或过失为要件，只在就行为能够非难行为人的场合才能科以责任。(2) 个人责任。即个人仅对其所实施的犯罪负责任，对他人所实施的犯罪不能科以责任 (归责中的责任主义)[6]。在英美刑法中，对行政取缔上的犯罪，不管有无过失都处罚的严格责任(strict liability)，是违反责任主义的。

2. 责任主义的机能。可以从两个方面考察:

(1) 归责中的责任主义。所谓归责就是把符合构成要件的违法的行为与行为人联结起来，对行为人进行非难。在归责时，常常要考虑行为人的主观的、个人的责任问题，这可以说是本来意义上的责任主义。

(2) 量刑中的责任主义。即以归责为前提，进一步研讨具体的责任的轻重时，责任主义应该是决定刑罚轻重的重要标准。刑罚的轻重必须以责任的轻重为核心要素来决定。在量定刑罚时，当然必须考虑责任的轻重之外的种种政策性要素，但不应允许超出责任的轻重去科处刑罚，乃是责任主义的一环[7]。

平野龙一曾提出积极的责任主义与消极的责任主义的称谓。他说: “责任主义是‘无责任则无刑罚’的原则，不是‘有责任则有刑罚’的原则。责任主义是限定犯罪成立的原则，不是扩张犯罪成立的原则。虽然前者可以叫消极的责任主义，后者可以叫积极的责任主义，但责任主义的本来的意义在于前者。”[8]大塚仁对平野提出的积极的责任主义提出了批评，他指出: “近代刑法中责任主义的观念本身本来不是在这种意义上使用的。‘没有责任就没有刑罚’是说，为了科处刑罚，作为其前提需要责任的存在，而不能解释为只要存在责任就当然科以刑罚。”[9]

我们认为，大塚仁的意见是正确的。不过，对平野所说的“有责任则有刑罚”，如果理解为“有责任才可能有刑罚”，而不是理解为“有责任必定有刑罚”，那么，所谓“积极的责任主义”也不是不能成立。可能由于这样的原因，大谷实、山中敬一等都谈到了平野的这一观点而未加批判。

3. 责任主义的贯彻。关于责任主义的贯彻，被认为在如下场合存在问题: (1) 两罚规定中业主的过失责任的推定问题; (2) 结果的加重犯中的过失的必要性问题; (3) 日本刑法第38条第1款中为了处罚过失犯明文规定的必要性问题; (4) 作为责任的要件的违法性意识的可能性是否必要问题等。在学说上虽然力图贯彻责任主义，但判例关于(2) 采取关于重结果的过失认为不必要的立场; 关于 (4) 至少最高法院现时对不要违法性意识的可能性的立场没有明确变更，在该范围内责任主义的贯彻还不充分[10]。

二、责任主义与意思自由

(一) 责任中的意思自由的意义

责任意味着非难可能性，在任何场合，必须问一问可能非难吗?在这里“可能”根据是否承认意思的自由决定的立场来分别。在这个意义上，可以说意思自由的问题是责任论的基础。

首先，如果自由的意思决定的可能性是非难可能性的前提，那么意思决定的自由就成为责任的论理的前提。只有在具有根据法规范实施意思决定的能力的场合，对行为人实施违法的行为才可能追究责任。其次，意思的自由最初如果被否定，非难可能性的意义就会完全不同。而意思的自由能否肯定，历来有很多议论，下面简要加以论述。

(二) 关于意思自由的学说

1. 非决定论。这是人可能自由决定其意思的见解，也称意思自由论。这种见解认为，人达到一定年龄时，除精神上有异常状态者(疯癫、白痴、又聋又哑者) 或精神发达不充分者外，任何人都具有为善避恶的自由意思，犯罪是恶，而有自由意思的人尽管能够避免犯罪，竟敢实施犯罪，所以，犯罪也是根据自由意思实施的[11]。德国学者M. E. 迈耶认为，为了追究刑事责任，其他适法行为也“是可能的”成为要件; 如果实施犯罪是被决定的，不可避免的，那就不能非难行为人追究其责任[12]。换言之，行为人尽管能够作出实施正确行为的决意，尽管有实施其他行为的可能性，但作出实施违法行为的意思决定，所以是非难可能的。非决定论是成为道义责任论的基础的观念，特别是形而上学的后期古典学派的刑法理论作为基础的理论[13]。对非决定论，近代学派的学者进行了激烈批评。

2. 决定论。人的所有的意思决定或行为，都是按照因果法则的原因的结果，在这个意义上，是被决定的立场; 从而，不承认意思的自由。认为人的意思决定，由素质或环境所决定。如果使决定论成为基础，以其他行为可能性为前提的道义的非难就成为不可能。从而，所谓责任无非是为了防卫社会，对社会上具有危险的性格者使应受一定的处分的地位。从而责任的概念，就成为不过是意味着这样的社会危险性。决定论是近代学派作为其基础的观念。然而，对此见解，山中敬一指出，这个严格的决定论与为了社会防卫的处分一元论联系在一起，社会的责任论在不能成为对国民的自由保障的防护墙这一点上，可以说历史上其不当性已经被证实[14]。

3. 相对的非决定论与柔和的决定论。前者是非决定论的修正形式，后者是决定论的“入口”，两者有所不同。首先，相对的非决定论，先揭示了像绝对的非决定论那样，认为人的意思完全离开因果法则而独立是错误的。其次，柔和的决定论，认为像严格的决定论那样，主张一切现象都由自然法则严格地决定，完全没有自由的余地是不恰当的。相对的非决定论从非决定论接近于决定论。决定的形式，分层次，因果的决定的层次之外有意义的或者价值的决定的层次，人虽然以因果的决定为基础，但具有在合乎意思的方向上能够统制因果过程的能力，亦即具有按照意义或价值决定意思的能力。具有这样能力的场合，认为这是“意思的自由”。

另一方面，从决定论的方面接近于非决定论的，是“柔和的决定论”。这一见解承认人的意思按照法则决定的情况。然而，不是根据“生理的层次”决定的，是根据自己的“意思的层次”或者“规范的心理的层次”决定的，这种情况意味着由“自己”决定，认为这意味着“自由”。所谓规范的层次，具体地说意味着刑罚威吓，据此虽然可能被决定，仍意味着“自由”。根据此说，决定论与自由意思是并不矛盾的。

对于此说，的确，法则性与“不被强制的意义上的自由”(外在的自由) 虽然没有矛盾，但在决定论、非决定论的议论中成为问题的是，关于意思决定或行为的选择可能性(内在的自由)，柔和的决定论既然也是决定论，是不承认这样的选择可能性的[15]。

我们认为，人总是受自己生存的环境 (社会的和自然的) 制约的，绝对的意思自由是不存在的; 不过，人又不是完全被动地受制于自己的生存的环境的，他能够利用被认识的客观规律支配自己和外部自然界，为一定的目的服务。正如恩格斯所说: “自由不在于幻想中摆脱自然规律而独立，而在于认识这些规律，从而能够有计划地使自然规律为一定的目的服务……因此，意志自由只是借助于对事物的认识来作出决定的那种能力。”[16]这就是说，人只能以客观规律为基础而不能摆脱客观规律而独立，但人又能认识客观规律，并根据对客观规律的认识作出意思的决定。可见，非决定论和决定论都是错误的，相对的非决定论则是可取的。

三、责任的学说

围绕责任的本质、基础或对象，刑法学者之间意见颇为分歧。大别之，有以下几种观点:

(一) 道义的责任论、社会的责任与法的责任论(www.zuozong.com)

1. 道义的责任论。道义的责任论是古典学派的见解，认为所谓责任是对有自由意思者基于其自由意思实施的违法行为所加的道义的非难。这一学说以意思自由论为基础，主张犯罪都是基于自由意思决定的理性的行动。幼年人或精神病人由于缺乏是非善恶的辨别能力，因而还谈不上具有自由意思，当然不发生责任问题。同时按照这一学说，责任的大小不考虑行为人个人的素质或环境的影响，首先以实害的大小为基础，接着考虑故意、过失这样的一定的心理状态而决定。由于实害的大小对所有的行为人是共同的，所以关于行为人个人要考虑的，只不过是故意、过失这样的心理状态。在道义的责任论看来，成为责任非难的对象的，是个别的行为，是指向该行为的意思，在这个意义上，也被称为个别行为责任或者意思责任。

这一学说承认自由意思论 (非决定论)，将非难对象的违法行为解释为反道义的行为，这两点是其特征。但最近“道义”的非难理解为意味着“个人伦理”的非难之后，“道义”的非难与“社会伦理”的非难不同，认为所谓“责任”是“社会伦理”的非难可能性的“修正的道义的责任论”正成为有力的主张。“修正的道义的责任论”以相对的意思自由的观念为基础，认为对在自由的范围内的行为，根据社会伦理的观点给予该行为人的道义的非难是责任。日本学者小野清一郎、团藤重光、庄子邦雄、福田平、大塚仁、西原春夫均持此说。

道义的责任论受到了学者的激烈批判，特别是19世纪后半期以后，自然科学飞跃发展，以致形成自然科学万能的风潮，一些学者也用自然科学的方法对犯罪进行研究，认为犯罪不受素质或环境的影响并不符合实际，于是有社会的责任论出场与道义的责任论相对抗。

2. 社会的责任论。社会的责任论是近代学派的见解，这一学说认为，所谓责任可以解释为有社会的危险性者能由社会科处作为社会防卫手段的刑罚的法律上的地位。它立于决定论的立场，否定自由意思，认为犯罪人是由素质和环境决定的，对具体的行为道义上没有应予非难的理由; 刑事责任的根据不在于人有自由意思，而在于防卫社会。即社会为了维持自身的安全，避免遭受犯罪分子的侵害，才使其负刑事责任。所以，不仅有责任能力人的侵害行为发生责任问题; 即使幼年人和心神丧失人的侵害行为，对社会也不是没有责任。自然，在处理方法上可以不同。可见它置重于社会利益，为了保护社会，不论什么人，只要危害社会，都要对社会承担责任。社会的责任论不是在个别的行为上，而是在行为人对社会的危险的性格即“社会危险性”上寻求责任的根据，这表现了其理论的特征。它完全否定非难的要素，在责任的概念中，道义的非难性质已经消失，责任的大小，完全根据犯人将来的犯罪反复的危险性的大小来决定。这已不是在本来的意义上的“责任论”。因此，这一理论的主要提倡者牧野英一主张在刑法理论上舍弃责任的概念和用语，这一理论与其叫做“社会的责任论”，不如叫做“社会的措置论”。

社会的责任论排斥伦理的价值观念，其结果不但变更刑事责任的内容，甚至否定传统的刑法体系，确实是刑法思潮的重要演变，但它却与以规范的非难为刑罚前提的现代刑法精神不合，并且从保障人权的观点来看也有问题。所以，刑法思想遂将其注意力转至社会生活规范方面或其他方面，以阐明责任的本质，于是乃有其他各种责任论的产生[17]。

3. 法的责任论。法的责任论是日本学者内藤谦、曾根威彦提倡的见解。他们认为，刑法上的责任是采用刑罚的手段，根据法的立场的非难可能性。法的责任论将作为非难对象的违法行为，不是作为违反道义 (或者社会伦理)，而是根据法的立场，作为法益的侵害、危险来把握，这一点，与道义的责任论的理论构造相比，有本质的差异。在这个意义上，法的责任论虽然以“结果无价值论”为前提，但是采取决定论还是采取非决定论，法的责任论与道义的责任论在理论构造上没有本质的差异。法的责任论承认作为他行为可能性的行为选择的自由，可能选择适法行为，却选择违法行为，对所实施的行为用刑罚的手段“非难”的场合，对作为“非难”对象的违法行为，如果根据法的立场，作为法益的侵害或危险来把握，那就是法的责任论。即使采取法的责任论的立场，责任判断的主体也是国家，其客体是个人，责任判断处于国家与个人的紧张关系之中的情况，与道义的责任论是相同的。从而，法的责任论的实质的内容如何构成，依存于如何理解国家的任务、机能、国家刑罚权的根据与界限以及如何把握法益概念的内容[18]。

(二) 行为责任论、性格责任论、性格论的责任论与人格责任论

1. 行为责任论、性格责任论、性格论的责任论。行为责任论，指在指向“个别的犯罪行为”的行为人的意思上寻求责任非难的根据的见解，也称个别行为责任论、意思责任论。它以非决定论为基础，是从道义的责任论、法的责任论引导出来的。性格责任论，指在行为人的危险的性格上寻求科以社会防卫处分的根据的见解，它以决定论为基础，是从社会的责任论引导出来的。在性格责任论看来，责任的根据不是个别的行为，而是行为人的性格。所谓责任是对行为当时的行为人性格的非难。在行为责任论中，责任的基础虽然是很明确的，但对作为归责主体的行为人却未加考虑。性格责任论，是对行为人性格本身直观的结果，行为人的主体性则被忽略了。性格论的责任论，指一方面以个别行为责任为基础，同时根据行为由行为人的性格和环境所决定，在各个犯罪行为与性格处于相当的关系上寻求责任的根据的见解。应当认为，此说根本上也是由来于社会的责任论。

2. 人格责任论，指将犯罪行为作为行为人的人格的主体的现实化来把握，一方面基本上以道义的责任论为基础，同时在行为中表现的人格的主体性上寻求责任的根据的见解。这一学说是第二次世界大战快要发生之前，德国学者麦兹格 (Mezger) 和鲍克曼 (Bockel-mann) 所提倡的。麦兹格主张行状责任论，他认为对于责任来说，有由素质与环境宿命地形成的部分与行为人有责地形成的部分，对行为人人格的非难，只有在后者的场合才是可能的。这种由行为人后天所形成的性格而来的责任，即所谓“行状责任”。鲍克曼主张生活决定责任论，他在将生活态度转向恶的道路和方向的意思，即生活态度的决断上寻求人格责任的根据。日本学者在这些学说的影响下，早就有人采取同样的立场，如1938年安平政吉的《人格主义的刑法理论》、1948年不破武夫的《刑事责任论》等可作为代表。近年来，对这一理论的发展作出贡献的是团藤重光博士。依照他的观点看来，责任，第一次的是行为责任。虽然应当着眼于作为行为人的人格主体的现实化的行为，但在行为的背后，还受着素质和环境的制约。由于行为人的主体的努力而形成的人格是存在的，对这样的人格形成中的人格态度，就可能非难行为人，因此，第二次的是应当考虑人格形成责任。为了把握现实的行为中的人格态度，必然提出过去他的人格形成。这样，“在概念上，行为责任与人格责任虽然被区别开来，但在生活的现实中，毋宁说是不可分”的，“这样被合一理解的行为责任与人格形成责任，从整体上就称为人格责任”(团藤重光)。

行为责任论与性格责任论，各个具有上述的缺点，把扬弃两者作为目标而提倡人格责任论的意向，应受尊重是当然的。可是，从以现实主义、客观主义的见地为前提的大塚仁的立场看来，当论责任时，对犯人所实施的个别的行为的意义，也是不能不重视的。作为行为人的人格表现的个别行为，首先，必须关注责任的基础。把超行为的行为人的人格本身，认为是直接责任的根据，是不妥当的。并且，行为人的过去人格的形成，它在可能排斥行为人的素质与环境的影响的限度内，虽然可以认为是责任的内容，但它不是作为决定责任存在与否方面的问题，而是在认为责任存在与否的场合，就判断其程度的阶段加以考虑。在论责任存否的阶段，尽管以行为人的人格为背景，还是只考虑作为行为人的人格表现的个别行为就够了[19]。

(三) 心理的责任论、规范的责任论与实质的责任论

围绕怎样理解成为责任的内容的“要素之性质”，有心理的责任论、规范的责任论与实质的责任论的对立。

1. 心理的责任论。心理的责任论，指在行为人对行为的心理关系上寻求责任，将其心理的关系分为对行为乃至结果的认识 (故意)与其认识的可能性 (过失)，认为故意和过失是责任的种类或形式的见解。按照这一理论，责任不外乎是故意、过失这样的心理的事实的类概念，有故意或过失就有责任，无故意或过失则无责任。心理的责任论是从19世纪直到20世纪初叶在德国的通说。然而，(1) 故意与过失虽然被认为在对结果的心理的关系中是共同的，但对无认识过失来说，不能承认这种心理的关系。(2) 过失在应当认识却没有认识这一点有其本质，因为不能承认与故意同样的心理的事实，所以不允许统一于责任这样的类概念。(3) 根据心理的事实不能直接说明作为非难可能性的价值判断的责任，所以心理的责任论也不能正确把握责任，因而今日已失去支持者[20]。

2. 规范的责任论。作为克服心理的责任论所主张的，是规范的责任论。所谓规范的责任论，指以故意与过失为统一的“规范的要素”，要求存在行为人的适法行为的期待可能性，认为即使存在责任能力与故意、过失，如无期待可能性即无责任的见解。这种理论是20 世纪初期，德国学者 Frank 提倡的，以后经 Goldschmidt、Freudenthal加以发展，成为有力的学说，所以西方学者称他们是规范的责任论的三使者。按照规范的责任论，责任非难的根据在于行为人违反义务实施违法行为的决意这一点，承认成立责任，除责任能力、故意或过失外，还要存在第三责任要素即行为人存在适法行为的期待可能性。这一学说认为，人一方面由素质或环境所决定，同时其内心又能超越素质或环境自发地向上，从而法秩序对这样的人能够期待避免违法行为实施适法行为，违反这样的法秩序期待时，认为责任成立。然而，并不认为这种基于法秩序的期待，对全体成员是一律的，而是各人各样的，这与道义的责任论有决定性的不同。道义的责任论将素质与环境的影响完全置之度外; 相反的，规范的责任论还考虑素质和环境的影响，不过它仍然承认理性的行动的余地。因此，基于法秩序的期待即使是各人各样的，但它考虑素质与环境对各个人影响的程度与理性的行动的可能范围的程度的相关关系，是自不待言的。

规范的责任论的基本观点，固如上述，但主张这种学说的学者之间，见解并不完全相同。Frank以所谓“癖马案”[21]为开端，认为责任在责任能力、故意、过失之外，还以行为的“附随情况的通常性”为必要。Goldschmidt认为，与责任能力、故意、过失并列的第三责任要素，不是“附随情况的通常性”这样的要素，而应当是义务规范违反性这种规范的要素。他主张二元的规范论，即分为要求外部的态度的法规范违反 (违法性问题) 与要求内心的态度决定的义务规范违反 (责任问题)，义务规范违反，就是对基于认识的行为应当停止希望而没有停止希望，或者应当认识而没有认识，为了给责任奠定基础，与故意、过失并列的，还有规范的要素。Freudenthal立于不可能不是义务这样的前提，认为他行为期待的可能性是作为伦理的要素的故意、过失的要件。此说虽多少有不同，但根本上都在适法行为的期待可能性上求责任的根据，这一点是一致的[22]。

“规范的责任论将责任的本质解释为对义务违反的非难或呵责性这一点是妥当的，认为义务常常为符合义务行为的可能性所制约，在期待不可能的场合，责任被阻却，也是妥当的。然而对规范的责任论的批判是:第一，把期待的不可能性解释为一般的超法规的责任阻却事由的说法是错误的，应当认为只有法律上特别规定的场合，由于期待不可能性，责任才被阻却。第二，规范的责任论一方面把其规范的要素解释为与成为心理要素的故意、过失相对而独立的东西，同时，其中有的说法认为在心理的要素与规范的要素两者的关系之中有责任，这就犯了没有把对象的评价即责任非难这种无价值性或无价值判断与评价的对象即无价值性或无价值判断的对象加以明确区别的错误。第三，规范的责任论忽略了与规范的要素相关的心理的要素的故意与过失，构造全然不同。再者，特别对故意而言，没有十分明确区别构成要件的故意，即意味着仅仅认识构成要件的外部的要素与违法的认识，即意味着关于违法性这样的无价值性或无价值判断的认识，没有认识构成要件的故意，不是责任的要素而是构成要件的要素与违法的认识不是故意的要素而是责任的要素，从而不免遭受欠妥当性的批判。”[23]

3. 实质的责任论。实质的责任论，指立足于以社会的责任论为基础的规范的责任论，规范的责任论虽然成为责任论的出发点，但认为责任的内容是科处刑罚的实质的意义，即刑罚对犯罪的一般预防与犯罪人的社会复归来说具有必要性的见解。日本学者前田雅英持此说。这一见解在否定道义的责任论的同时，主张从期待可能性这样的规范的要素不能推导出具体的刑罚，是根据预防犯罪的目的这样的实质的观点来把握责任的本质的立场，属于社会的责任论[24]。

(四) 日本学者对上述诸说的评论

大谷实教授在其著作中，于阐明了关于责任的各种学说之后，以“责任的本质”为题论述了自己的观点，这实际上是对上述诸说的评论。他写道: “因为刑罚在于为了防止犯罪，所以实质的责任论的主张是正当的; 但为了发挥刑罚的效果，刑罚所具有的社会伦理的基础必须是适当的，在这个意义上，不允许否定立足于以自由与责任的意识为前提的行为主义的道义的责任观念。可是，在将自由与责任的意识置于责任论的基础的立场中，法规范特别是决定规范，因为只在可能按照法的命令实施意思决定者，违反对法规范的国民的期待，决意实施违法行为的场合，责任非难才成为可能，所以认为决定责任的，是责任能力、故意或过失以外的要素，即期待可能性这一规范的要素的规范的责任论是妥当的。这样所谓刑法中的责任，形式上虽然指应受刑罚的法律上的地位，但实质上应当认为是指对尽管能够期待决意取代符合构成要件的违法行为实施适法行为，却决意实施违法行为的行为人的非难可能性。因此，责任虽然必须是关于各个行为的行为责任或者意思责任，但因为意思与行为人的行为当时的人格处于不可分的关系，所以在责任判断上要考虑处于行为的背后的行为人的人格。”[25]

我们认为，责任问题是一个复杂的问题，责任的学说是涉及责任的多个方面的理论，其中有说明责任的根据的，有说明责任的内容的，也有说明责任非难的对象的，并非都是说明责任的本质的; 有些学者认为责任学说都是围绕责任的本质展开的，不符合实际。从责任的根据看，人是受素质和环境决定的，但又有相对的意思自由，一个人如果没有相对的意思自由，也就没有非难可能性。就这点而言，修正的道义责任论是妥当的。而社会的责任论实际上已不是责任论，正像牧野英一所指出的，它应当说是社会的措置论。从责任非难的对象来看，行为责任论、性格责任论、人格责任论各有所长，也各有其片面性。没有行为就没有犯罪，也就没有责任，这是近代刑法的基本原则，所以责任非难的对象首先是行为; 但行为总是人的性格或人格的表现，因而责任的非难也就不能不考虑人的性格或人格。从责任的内容来看，心理的责任论认为责任的内容只是人的故意或过失的心理关系，显得不够全面。规范的责任论认为责任的要素有三，即责任能力、故意或过失与期待可能性，对责任的内容作了全面的论述，特别是明确提出期待可能性，对责任非难的对象加以限制，符合近代人权保障的要求，它得到不少刑法学者的承认，不是偶然的，这确实反映了它的合理性。

四、责任要素与责任判断

(一) 责任要素

责任的判断，是就被判断为具备构成要件符合性，且没有阻却违法性事由而有可罚的违法性的事实，以该事实是否足以非难行为人，其次，有非难可能性的场合值得怎样程度的非难的判断为内容。成为这种责任判断的对象的事实，叫责任要素。因为所谓责任，指对符合构成要件的违法的行为的行为人的非难可能性，所以成为责任判断对象的事实，虽然首先是符合构成要件的违法的行为，但由于责任的实质是行为人决意适法行为的期待可能性，因而在上述事实以外，与期待可能性相结合的所有事实，都成为责任要素。

1. 主观的责任要素。可能期待行为人适法行为的决意的，只是在行为人有负担责任的人格的能力的场合，有符合构成要件的事实的认识 (故意) 或者认识的可能性 (过失)，及该事实在法律上不允许的意识或者意识的可能性 (违法性意识的可能性) 的场合。如果没有故意、过失及适法行为的意识可能性，决意适法行为的反对动机就不可能形成。所以，以有责任能力为前提，故意、过失及违法性的意识可能性成为主观的责任要素。再者，因为给予行为的决意以影响的一切情况都包含在内，所以，行为的目的、动机、性格、人格也可能成为责任要素。

2. 客观的责任要素。给予适法行为的期待可能性以影响的行为之际的客观的情况，例如盗窃时贫困等附随情况是客观的责任要素。行为人的人格形成环境，它在给予行为的意思决定以影响的限度内，成为客观的责任要素[26]。

(二) 责任判断

1. 责任的主观性。所谓责任判断，指就符合构成要件的违法行为，可能非难该行为人的无价值判断。成为责任判断的标准的核心虽然是决定规范，但为了判断一定的事实是否违反决定规范，必须考虑作为其前提的评价规范为必要，所以评价规范与决定规范双方都成为责任判断的标准。但是在违法性中，违反以一般人为对象的法规范成为其内容，判断的标准是客观的，反之，在责任中，因为违反指向个别行为人的意思的法规范成为其内容，所以，判断的标准是主观的，因为个别行为人根据法规范的命令、禁止，决意适法行为是期待可能的，所以，是否决意违法行为，成为判断的内容。

2. 责任类型与责任判断。因为构成要件也是责任类型，所以，如有是主观的违法要素同时也是责任类型的故意、过失，作为原则可以说有责任; 从而，责任能力、违法性意识的可能性与期待可能性，在其不存在的情况下，应当认为是责任成立的消极的要素。对这一立场，有两种主张: (1) 因为根据故意、过失推定责任能力的存在是困难的，所以认为应以责任能力与故意、过失为责任的原则类型(佐伯千仞)。(2) 因为构成要件的责任推定机能对违法性的场合程度不强，所以认为从积极方面，应以责任能力与作为责任要素的故意、过失的存在以及期待可能性的存在为必要 (团藤重光、大塚仁)。

大谷实认为，根据故意、过失虽然未必能常常推定责任能力，但是 (1) 说，忽视了在行为时能认定无责任能力或者限定责任能力的场合是例外的情况，这一点不妥当。再者 (2) 说，虽然以违法性的意识或者期待可能性不属于构成要件为主要理由，但既然认识符合构成要件的事实，作为原则，可以说意识其违法性决意适法行为是期待可能的，由于现实违法性意识或者期待可能性的不存在，责任被阻却的情况是例外中的例外。同样，客观的预见可能性存在却没有预见符合构成要件的事实者，因为大部分的场合能够认定主观的预见可能性、违法性意识的可能性与期待可能性，所以不考虑这些情况的(2) 说也不妥当。

这样，如有故意、过失但没有责任阻却事由虽然会有责任，但因为责任毕竟是对行为人的意思决定的非难或非难可能性，所以责任判断与违法性的判断同样性质上是具体的、非类型的。再者，责任的判断是责任有无的判断，同时包含责任的程度或轻重的判断。现行刑法显示对责任的程度具有明文规定。例如，(1) 对防卫过当、避险过当的刑罚的任意减免 (日本刑法第36条第2款、第37条第1款但书); (2) 对限定责任能力者的必要的减轻 (第39条第2款) 等，都是在考虑违法性程度的同时考虑责任的程度而加以规定的。这样的考虑即使没有明文规定，也应当作为超法规的情况: (1) 故意犯中的认识的程度 (确定的故意、未必的故意); (2) 违法性意识或意识的可能性的程度、动机、目的的强弱; (3) 过失中不注意的程度;(4) 期待可能性的程度等，在判断责任的程度上都是应当考虑的。而且，责任的程度在刑罚的量定上也是反映的。

3. 可罚的责任的理论。所谓可罚的责任的理论，指以可罚的责任不存在为根据否定犯罪成立的理论。所谓可罚的责任，指非难可能性存在，对行为人的非难特别是以刑罚这样强力的手段为必要的强的程度，并且具有适于受该刑罚的性质的责任 (佐伯千仞)。例如，犯人或脱逃者的亲属为了犯人或脱逃者的利益，犯窝藏犯人罪 (日本刑法第103条) 或湮灭证据罪 (第104条) 时，规定可能免除其刑罚 (第105条)，是犯罪即使成立不承认可罚的责任的旨趣; 再者，日本刑法第41条的刑事未成年人的规定，也能够解释为考虑了可罚的责任的规定。

这样，可罚的责任的理论虽然是有刑法典上的根据的，但如前所述，因为责任有程度或轻重，所以对怎样程度的责任认为是可罚之实质的考虑，没有明文规定的情况亦属必要。即在责任的判断上，根据非难可能性的是否存在判断责任的有无; 其次，该责任对法益保护或社会秩序的维持来说，应当以是否有刑法上不能置之不顾的程度的责任为标准，判断可罚的责任。可罚的责任，因为是包含是否刑法上不能置之不顾的实质的考虑，所以应当是以裁判时明确的全部资料为基础的事后的判断。

4. 责任阻却事由。所谓责任阻却事由，指妨碍责任成立的事由。责任阻却的原理，毕竟在于期待可能性的不存在，但至其判断以前，有由于欠缺人格的能力阻却、减轻责任的情况，称其事由为无责任能力与限定责任能力。其次，有即使有责任能力也有故意、过失，但由于不能够意识行为的违法性阻却责任的情况，称其事由为违法性意识的可能性不存在。最后，有即使有责任能力，存在故意、过失与违法性意识的可能性，但由于没有适法行为的期待可能性阻却责任的情况，称其事由为期待可能性的不存在。这样，阻却、减轻责任事由可以分为三种，即: (1) 无责任能力、限定责任能力; (2) 违法性意识的可能性不存在; (3) 期待可能性的不存在[27]。

日本刑法理论深受德国刑法理论的影响。在德国刑法理论中对责任要素和责任判断同样作了分析，但就手头著作来看，似不如日本著作对这一问题分析得深入。至于前苏联、法国、意大利等国的刑法教材，对这一问题几乎都没有论述，所以，这里主要根据日本学者的著作予以阐明。