研究结果：刑事立法中非法经营罪条款的问题

（一）以“注意规定”为解释进路，没有对应的“国家规定”或司法解释

2011年高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”有关问题的通知》指出：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握《刑法》第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于《刑法》第二百二十五条第（四）项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”这是高法限制非法经营罪滥用的具体措施。因此我们在理解、适用非法经营罪时，应当以审慎的态度，寻找相关法律规定和司法解释，作为认定的法律依据。作为“口袋罪”的非法经营罪要具体应用于某种非法经营行为，至少需要以行为所违反的“国家规定”中具有刑事责任条款或相关司法解释有明确规定为前提。

《解释》第六条第一款看似对无证经营危险废物的行为直接规定了适用非法经营罪，但是细细推敲之下，并非如此。本条内容并非直接规定，而貌似注意规定^[4]——“同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该文字似乎是在提示执法者去查阅非法经营罪条款、相关非刑事法律法规、其他司法解释，如果有规定构成非法经营罪的，可以以该罪处理。对比直接规定适用非法经营罪的司法解释，两者的差别一目了然。其他直接规定适用非法经营罪的司法解释几乎一致的表述方式为：“违反国家规定，（行为），扰乱市场秩序，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条（第某项）的规定，以非法经营罪定罪处罚（追究刑事责任）。”^[5]如果《解释》直接规定适用非法经营罪，该条理应这样表述：“违反国家规定，无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”因此，从文字表述方式的相异性来看，该条款更近似于注意规定。

如果认为《解释》第六条第一款是“注意规定”，以“注意规定”为解释的进路，来寻找上述无证经营危险废物行为适用非法经营罪的法律依据——其他司法解释直接关于构成非法经营罪的规定或者非刑事法律规范中对非法经营罪的规定，笔者认为难以找到。首先，关于无证经营危险废物领域类似上述“直接规定型”的司法解释是没有的，《解释》第六条的现有规定已属首创。其次，在“国家规定”方面，《固体废物污染环境防治法》第五十七条虽然规定了“禁止无经营许可证或者不按照经营许可证规定从事危险废物收集、贮存、利用、处置的经营活动”，但是在规定罚则的第七十七条仅规定了“无经营许可证或者不按照经营许可证规定从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款”，没有刑事责任条款。需注意的是，该法的刑事责任条款并非总括性、兜底型规定，而是各条款分别规定，如该法第八十三条规定“违反本法规定，收集、贮存、利用、处置危险废物，造成重大环境污染事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”也就是说，《固体废物污染环境防治法》在肯定收集、贮存、利用、处置危险废物行为可以构成污染环境罪（当时是重大环境事故罪）的同时，不认为同样的行为可以构成非法经营罪。

当然，关于我国有无附属刑法、非刑事法律、法规中的刑事责任条款对于刑法典上行政犯的处理有无影响，向来存在争议。否定附属刑法的观点认为，“构成犯罪，依法追究刑事责任”这种附属刑法不属于“立法”范围，而仅仅是一种广义的“立法”技术而已，是为了照应刑法、宣示刑法从而有助于树立相关刑事法律的权威性。“只要非刑事法律中没有真正的罪刑规范，就不存在‘附属刑法’这一渊源。”肯定附属刑法的观点认为，最高立法机关制定的行政法、经济法等非刑事法律规范中的有关刑事责任条款是附属刑法，而其他部门规章、地方性法规中的类似条款不是附属刑法。与之密切相关的问题是，非法经营罪中“违反国家规定”是否必须与对应的“国家规定”中具有刑事责任条款才能认定。两个问题的关联性在于，如果肯定附属刑法的存在，当然应当肯定对应关系；如果否定附属刑法，则不用对应刑事责任条款。

我们认为，首先，应当肯定附属刑法的积极作用。其积极作用体现在，附属刑法的存在具有限缩空白刑法的机能。凡是非刑事法律没有将某种违法行为纳入附属刑法规制的范畴，就不能将其解释按照刑法分则特定条款定罪量刑。其次，“违反国家规定”应当与对应的“国家规定”中的刑事责任条款具有对应关系。如果不需要对应，空白罪状可能会被虚置或滥用。虚置是指“违反国家规定”不再具有构成要件的限制性功能，属于“空话”“套话”，在适用刑法条文时可以直接被忽略不计；滥用则是任何法律、法规都可以成为“违反”的对象，而不仅限于某个具体的行政法，甚至宪法的原则性规定都能适用。这实际等同于虚置。虽然随着立法的发展，“违反国家规定”出现松动迹象。表现之一是其他法律法规中采取“兜底式”刑事责任条款规定的情形越来越多，以规避与刑法之间照应不周延的问题，之二是《刑法修正案（九）》对《刑法》第二百五十三条之一出售、非法提供公民个人信息罪中使用了“违反国家有关规定”，以规避“国家规定”尚不存在的问题。但不可否认的是，除立法“开口子”的情况下，空白罪状与附属刑法当然应当存在对应关系。

“违反国家规定”的虚置或滥用情况如果发生在非法经营罪这种常常被作为兜底性、口袋罪使用的罪名上，后果可能是灾难性的，可能导致海量的本应采取行政处罚的行为类型涌入刑法规制中。对非法经营罪无论是在解释还是在具体适用上都应当采取限缩、谨慎、严格的态度。

因此，通过上述“司法解释”和“法律规定”两方面的分析来看，无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动的行为没有直接规定构成非法经营罪的司法解释条款或对应的“国家规定”中的刑事责任条款。

（二）以“法律拟制”为解释进路，《解释》的非法经营罪条款存在逻辑矛盾

如果认为《解释》第六条是法律拟制^[6]，创设了一种新类型的非法经营罪司法解释，笔者认为该规定的内容存在逻辑上的矛盾。

《解释》第六条第二款规定的内容可以被看作是类似于前述“直接规定”型的非法经营罪的司法解释条文。其原文表述为：“实施前款规定的行为，不具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的，可以认定为非法经营情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。”也即无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动，不具备造成污染环境的结果，可以认为不构成非法经营罪。如果将该条文认为是拟制规定，从《解释》第六条第一、二款的关系来看，第一款是原则规定，第二款是具体规定；第一款只是规定以非法经营罪处置的大原则，第二款才是对具体构成要件的规定。将第二款的否定性语言同等置换成肯定性语言是：“实施无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动，具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形，情节严重的，构成非法经营罪。”

这又带来了另一个问题：本条款所规定的非法经营罪的构成要件内容是什么？众所周知，非法经营罪的通用构成要件包括“违反国家规定”“非法经营行为”和“情节严重”（“情节特别严重”）。其中，所有类型的非法经营罪的“情节严重”（“情节特别严重”）均以非法经营数额或违法所得数额为依据。非法经营罪的法益侵害程度来源只有一个——数额。但本条款却对以非法经营罪增加了另一个构成要件——“造成环境污染结果”。如果没有造成环境污染结果，即使非法经营数额、违法所得数额非常大，也不属于情节严重，不构成犯罪。也即是说，本条款设置了一种新的非法经营罪的犯罪构成类型：“违反国家规定，非法经营危险废物，造成污染环境结果，数额达到追诉标准的。”

但这样的规定显然已经违背了基本的刑法学原理，将A罪的构成要件加入B罪中去，将A罪的违法性作为B罪违法性判断的标准，并且A罪和B罪之间还没有竞合关系。如果行为人的行为造成了环境污染的结果，侵害了环境法益，适用污染环境罪正可罚当其罪，难以理解为何要以更重的非法经营罪来处理；如果行为人的行为本来就符合非法经营罪的犯罪构成，也应当径行定罪处罚，同样难以理解何以没有污染环境就可以不作为犯罪处理。诚然，随着我国对生态环境保护越来越重视，对污染环境的行为处罚力度越来越强，立法和司法解释体现了污染环境法益保护的早期化。但是罪刑法定原则永远是刑法适用不可逾越的藩篱。《解释》的上述规定并不是在《刑法》规定的非法经营罪构成要件范围内具体解释无证经营危险废物行为属于非法经营行为，而是逾越《刑法》创设了一种新类型的非法经营罪构成要件，这是不合适的做法。(www.zuozong.com)

当然，《解释》用了一个关键词“可以”，而不是“应当”，理论上讲即使没有造成污染环境结果，也可以非法经营罪定罪处罚，这样来看似乎不算是规定一种新犯罪构成类型。但是关于我国《刑法》语境中的“可以”，在一定程度上存在与“应当”的误用，有的“可以”实际上起到的作用是“应当”。同时，对“可以”的实际效果的考察必须结合司法实践。从绝大多数“可以”的司法实践运用场合来看，其代表着“只要没有极其特殊的理由，都应当适用”。而在本文所指条文中，本已经非常模糊的内容，又何来“特殊理由”给司法者参照？故这里的“可以”在司法实践的效果中几乎等同于“应当”。最后，虽然刑法解释并不以有利于犯罪嫌疑人为方向，但是在司法解释明确规定出罪情形下，司法者几乎不会在司法解释之外来找理由进行相反解释的。所以结论是，该条款仍然会起到实际的“立法”作用。然而该“立法”是违反法理的。

（三）对蒋某的行为以非法经营罪定罪不合理

1.罪刑不相适应

对蒋某的行为适用非法经营罪违反了罪刑相适应原则。罪刑相适应原则是实质法治观的体现，讲求处理结果的妥当性。目前学界一种有力的学说“以刑释罪”认为，应当从结果处理的妥当性出发来寻求法律大前提的适用。司法实践也往往真实存在这种现象。“法官首先凭直觉找到结果，然后形成这一结果的逻辑理由。这本身就是一种心理现象，并不奇怪。”从结果处理的妥当性、罪刑相适应的角度，笔者认为对蒋某无证收集、贮存危险废物行为适用非法经营罪明显罪刑不相适应，适用该罪进行处理应当慎重。

首先，从行为对环境、市场的危险程度来说，将“收集、贮存、利用”和“处置”同等对待不合理。根据《解释》第六条，收集、贮存、利用和处置是构成污染环境罪和非法经营罪的四种行为方式。根据法律的类推方法论特征^[7]，“收集、贮存、利用”应当和“处置”具有同等的法益危害程度。类似的例子如《刑法》第一百一十四条“放火、决水、爆炸……或者以其他危险方法……”、第二百三十六条“暴力、胁迫或其他手段”当中的“其他方法（手段）”就是和前面所列举的手段相当的方法。然而，不管从法律规定本身还是实践情况来看，“收集、贮存、利用”与“处置”相比都不具有这种相当性。一是《刑法》第三百三十八条污染环境罪仅规定了“处置”而没有“收集、贮存、利用”，《解释》第一条第三项也是同样如此，说明“收集、贮存、利用”的法益危害程序小于“处置”。二是“收集、贮存、利用”行为对生态环境造成危险的程度比“处置”行为要低得多。三是从经营行为角度来看，“收集、贮存、利用”行为也比“处置”行为对市场秩序造成的影响小。而“收集、贮存、利用”却可能被与“处置”同罪处理，甚至可能出现对“处置”行为处以较轻的污染环境罪而对“收集、贮存、利用”行为处以较重的非法经营罪的不合理现象。而本案中蒋某的行为正是“收集、贮存、利用”而不是“处置”。

其次，从有证、无证的角度来看，也存在问题。《解释》第四条规定，具有危险废物经营许可证的企业违反国家规定排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的从重处罚。显然，相对于无证排放、倾倒、处置，有证的企业排放、倾倒、处置将被处罚更重，因其属于明知故犯。在有证者应当从重处罚、无证者相对应当从轻处罚的规定和理念下，无证经营者反而被以非法经营罪判了更重的刑罚，不符合罪行相适应原则。

再次，从行政法规的允许程度看，对危险废物的“收集、贮存、利用、处置”是许可经营，而排放、倾倒是《固体废物污染环境防治法》所没有规定的行为方式，也即是说属于绝对禁止的行为。前者属于限制经营，后者属于禁止经营。显然后者的法益侵害程度、行政违法程度都要高于前者。但是如果按照《解释》的非法经营罪来处理，会出现非法经营限制经营物定重罪非法经营罪，非法经营危害程度更高的禁止经营物反而定轻罪污染环境罪的不合理结果。

2.无处罚必要性

“在判断解释的容许范围时，必须衡量与语言的本来的意义（核心）的距离和处罚的必要性”。对一个行为的处罚必要性越高，就越可能将其解释为犯罪，反之则反。在本案中，笔者认为蒋某的行为几乎无处罚之必要。

首先，蒋某行为的法益侵害达不到污染环境罪和非法经营罪所要求的法益侵害程度。从污染环境罪立法和司法解释的变迁来看，存在从实害犯到危险犯转化、法益保护提前的倾向。《刑法修正案（八）》将重大环境事故罪改为污染环境罪，将原罪名中的结果要件改为“严重污染环境的”。根据司法解释，“严重污染环境”包括了造成环境污染结果或排放、倾倒有毒有害物质严重超标对环境具有较大危险的情形，也即在一定程度上包含了危险犯的危险结果。无证收集、贮存、利用危险废物的行为无疑是具有一定的危险性的，特别是在没有专业的贮存条件下，危险废物中的危险物质如果泄漏，可能造成污染环境的结果。但是无证收集、贮存、利用危险废物行为的危险性是否达到了污染环境罪所要求的危险呢？将无证收集、贮存、利用危险废物的事实状态（未造成污染结果）和《解释》第一条所规定的18种情形进行“目光的往返”，我们发现，该行为所蕴含的危险状态不在司法解释之列，不能以污染环境罪定罪处罚。既然该行为的危险程度尚不足以构成污染环境罪，结合上文所分析的《解释》第六条第二款——定非法经营罪需符合《解释》第一条，当然也达不到以非法经营罪定罪的法益侵害程度。

其次，蒋某无证收集、贮存、利用危险废物的行为对社会有益无害。司法解释认为此类行为有害、需打击的理由应当是此类行为在未经许可、不具备相关保护措施和条件的情况下，可能造成污染环境的结果。但是这是一个抽象的、概括的、想当然的思路，以一个抽象的概念来代替了生活中千姿百态的不同类型的行为。“抽象的概念是封闭的，类型则是开放的，概念式的思维是一种‘分离式’‘非此即彼’的思维，类型则是流动的、无法严格界定界限的思维，因而可以适应现实生活‘或多或少’多样性的变化。”事实上，具体到废旧电池的回收上，甚至于在垃圾堆中收集危险废物进行倒卖的行为，其非但不会起到增大环境污染危险性的作用，反而能够起到将分散的、随时可能泄露污染环境的危险废物集中、暂时贮存和管理、并运至危险废物处置场所的作用。这种行为实际起到的作用是连接废旧电池倾倒者（普通民众）和处理者，在其中架起一座有益的桥梁。在我国尚未普遍建立起到达普通民众终端的废旧电池等危险废物的处置网络的情况下，显然这种作为中介的无证收集、贮存、利用行为起到了积极的作用。以客观归责理论来看，该行为没有制造危险、提升危险，甚至降低了危险，不应当构成犯罪。进一步，这种行为甚至在行政法上也不应当被认定为违法。