民事调解规范化研究：实现完善的调解担保制度

（一）调解担保的内涵界定

诉讼调解作为当事人自治的纠纷解决方式，强调双方当事人在自愿的基础上通过相互协商和妥协达成解决纠纷的协议，从而使调解结果容易得到当事人的承认和接受，使每个人都拥有接近正义的权利。但在实践中出现的当事人拒不履行调解协议的情形也会使诉讼调解的优势荡然无存，为此，最高人民法院2004年9月16日颁布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《调解规定》）中规定了调解担保制度。

《调解规定》第11条规定：“调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。”从性质上说，调解担保属于诉讼担保的范畴。调解担保是指人民法院在对民事案件进行调解的过程中，经当事人协商达成调解协议，约定由一方当事人提供担保或者案外人同意为当事人提供担保，并经人民法院予以认可的制度。^[43]调解担保制度的设立，对于激励当事人自觉履行调解协议，充分发挥诉讼调解的优势具有重要的意义。

1.调解担保与债权担保

在本质上，法院调解中的担保与民法中的债权担保都是为了保障特定债权的实现而规定的、以第三人提供保证的方法或者在债务人或第三人的特定财产上设定担保物权的方法来保障债务履行的制度，两者具有相同的基本原理，但两者也存在显著区别：第一，两者发生的领域不同。调解担保发生在法院调解的过程中，是在国家审判权的介入下发生的；民法上的债权担保则发生在一般的民商事法律活动行为中。第二，两者的担保方式不尽相同。债权担保的方式有保证、抵押、质押、留置和定金五种；而《调解规定》中并没有对调解担保的方式作出具体的规定，但从这五种担保方式的各自特征和适用条件来看，留置和定金并不适合诉讼担保，调解担保的方式应仅限于保证、质押和抵押。第三，两者成就的条件要件不同。债权担保除了留置属于法定担保而不需要另行达成担保合同外，其他几种担保形式都属于意定担保，需要另行达成书面的担保合同；而调解担保中的担保则是债权人和保证人在调解协议中约定由保证人承担保证责任，或债权人与债务人或案外第三人用债务人或第三人的特定财产作抵押或质押以担保调解协议的履行。第四，两者的效力不同。民事活动中的债权担保不具有直接的强制性，在债务人拒不承担担保责任时，债权人不能强制其承担，而只能依据向法院起诉之后的裁判申请对担保人强制执行；对于调解担保而言，其具有直接的强制性，在担保条款条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当执行。

2.调解担保与其他诉讼担保

我国民事诉讼法规定了财产保全、先予执行和暂缓执行的担保。调解担保与财产保全、先予执行及强制执行中的担保相比具有下述差异：第一，适用的阶段不同。调解担保适用于法院调解；而财产保全、先予执行的担保适用于法院审判过程或者在起诉之前，执行担保适用于民事案件的强制执行程序。第二，适用的案件范围不同。调解担保适用于所有可以调解的案件；财产保全中的担保适用于一切具有财产给付义务的民事案件，先予执行中的担保通常适用于追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费以及劳动报酬的案件。第三，产生的基础不同。调解担保是当事人之间的契约，是合意的产物；而财产保全、先予执行和暂缓执行中的担保来源于民事诉讼法的直接要求而非协商的产物。第四，效力不同。调解担保的条件成立时，当事人可以申请强制执行，这意味着调解担保的内容具有强制执行的效力；而财产保全、先予执行和暂缓执行中的担保不产生强制执行的效力。

（二）我国调解担保制度的现存问题

1.调解担保与调解书生效时间不一致

调解担保的生效时间，根据《调解规定》第11条第3款的规定：“当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。”而调解书的生效时间，根据我国《民事诉讼法》第97条的规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”因为调解担保是独立于原来的债权债务关系的另一个具有担保性质的法律关系，那么就必须符合担保法规定的生效条件，这就可能导致调解担保和调解书的生效时间不一致。又由于《调解规定》第11条第2款规定：“担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。”换句话说，担保人是否签收调解书不影响调解书的效力。调解书在一般情况下都会生效，而调解担保则只有符合担保法规定的生效时间时才会生效。因此，司法实践中通常容易出现调解书已经生效而调解担保还未生效的情形，根据提供担保主体的不同可分为两种情况。

（1）当事人提供的调解担保未生效

在抵押担保的情形中，根据我国《担保法》第41条的规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”此为必须办理抵押物登记的情形，抵押登记为抵押担保的生效要件；而根据第43条的规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。”此种情形为当事人可选择办理抵押登记，登记并非抵押合同的生效要件。再分析《调解规定》第19条第1款的规定：“调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当执行。”可以得知，只有在担保合同生效的情况下，当事人才能申请执行调解书。而在必须办理抵押物登记却迟迟未办理导致抵押合同未生效时，当事人因此也就不能向法院申请强制执行，这就使调解担保存在变相拖延诉讼的可能，调解担保本身的作用也完全丧失。

（2）案外人提供的调解担保未生效

根据《调解规定》第11条的规定，调解担保还可以采取案外人提供担保的方式。当案外人口头同意为一方当事人承担连带保证责任，但未在调解协议上签字时，如果法院根据调解协议的内容制作了调解书，并列明了担保人，而案外第三人却事后反悔拒绝签收调解书。那么，根据第11条的规定，担保人不签收调解书不影响调解书的效力，该调解书已经生效。而担保人并未在调解协议中签字，根据《担保法》第13条的规定，保证合同并没有成立。在此种情形中同样存在调解书与调解担保未同时生效的状况，调解担保形同虚设，不能对调解协议的履行起到保障作用。(www.zuozong.com)

2.案外担保人利益保障缺失

担保人拒绝签收调解书，将不影响调解书的生效。但是，根据《调解规定》第15条的规定：“对调解书的内容既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的，不影响调解书的效力。”那么，担保人是否属于对调解书的内容既不享有权利也不承担义务的当事人呢？在调解担保中，承担担保责任的案外人与当事人请求法院裁判的民事法律关系存在直接的利害关系，一方面，案外人介入诉讼并为一方当事人履行义务提供担保，当事人有权申请执行调解书，强制担保人承担担保责任；而现行的法律并未对调解担保人的权益予以充分保障，甚至忽视了其权利规定案外担保人拒绝签收并不影响调解书的效力。案外人利益保障的缺失必然损害案外第三人提供担保的积极性，这对于发挥调解担保对保障调解协议履行的激励作用不利，因此，立法有必要加强对案外第三人的利益保障。

3.第三人的担保责任方式不明确

在民事担保中第三人既可以提供连带责任担保也可以提供一般责任担保，但立法对调解担保中第三人的担保责任方式没有作出明确的规定。对此理论界存在三种不同的观点：一是认为第三人只能提供连带责任担保；二是认为是一般担保责任；三是认为应由当事人自行约定第三人的担保责任方式。三种观点争执不下，并未形成通说，笔者赞成第二种观点，基于对提供担保的第三人的权益保护以及担保的附属性，只有当债务人的财产不足以清偿或下落不明时，才能执行担保人的财产。

（三）调解担保制度的完善

1.协调调解担保与调解书的生效时间

鉴于调解担保与调解书生效时间不一致而致调解担保制度形同虚设的现状，必须对调解书与调解担保的生效时间进行协调。在一般情况下，调解担保若以第三人抵押担保的形式^[44]出现，则需要进行抵押物的登记，调解担保生效的时间因此也就比调解书的生效时间要晚，而调解担保却又往往是当事人接受调解书的前提条件。所以，在诉讼调解案件中，若案外人为一方当事人义务的履行提供了调解担保时，调解书的生效应以调解担保的生效为前提，这样才能充分发挥调解担保应有的保障债务履行的作用。

2.明确调解担保的书面形式

必须规范第三人提供调解担保的形式，避免出现口头同意事后反悔的情形，同时也能够对诉讼担保人的行为进行规范，促使其认真对待自身的义务。笔者认为调解担保应以书面方式作出，允许订立单独的书面担保合同，也可以将担保协议记载于调解协议之中，如果制作调解书的，则必须将其在担保条款中予以一并记载。

3.规范调解担保人的利益保障

现行《民事诉讼法》对担保人的法律地位以及利益保障没有作出明确的规定，《调解规定》中也未涉及。为弥补“法律真空”的状况，立法必须明确调解担保人在调解过程中享有知悉、获取有关当事人的基本情况、调解事项、调解担保责任范围及其法律后果等信息的权利，人民法院负有释明的义务，同时人民法院对调解担保无效情形中过错责任的承担必须作出明确的规定。无论是单独订立的担保合同，还是记载于调解协议之中的担保条款，人民法院都应该对其进行实质审查。对于无效的调解担保协议，人民法院也负有释明的义务，当事人可以重新约定担保，若当事人未重新约定，调解协议本身的效力不受影响。

4.明晰调解担保的效力

第一，调解担保的设定需要经过法院的实质审查，审查确定担保成立的，债务人或担保人不得在调解协议履行完毕之前进行转移、隐匿、变卖、毁损等损害债权人利益的处分行为，若违反，债权人可立即向法院申请强制执行。第二，调解担保适用《担保法》中合同无效和可撤销的情形，债权人与债务人不得恶意串通，骗取第三人提供担保。第三，具有拘束力、确定力的调解担保一经生效，不仅对债权人、债务人、担保人具有严格遵守和履行的法律效力，而且人民法院非经法定程序和事由不得随意变更、终止和解除担保。