合同法中的要约和撤销规定

考点1：合同的概念和分类

1.概念

合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同具有以下特征：

（1）主体平等：合同是平等主体所实施的一种民事法律行为。

【提示】政府采购合同中，作为合同一方当事人的政府与合同对方当事人之间也是平等的关系，双方应当遵循合同订立的一般规则，平等协商，并按照合同约定的内容行使权利、履行义务。

（2）目的明确：合同是以设立、变更和终止民事权利义务关系为目的和宗旨。

【案例1】甲盛情邀请乙共进晚餐，乙愉快地答应。二人之间是否成立合同？如果乙没有依约赴宴，甲是否可以要求乙承担违约责任？

（3）表示一致：合同是当事人意思表示一致的产物。

【例1】（单选）下列选项中，（ ）会在当事人之间产生合同法律关系。

A.甲拾得乙遗失的一块手表 B.甲邀请乙看球赛，乙因为有事没有前去赴约

C.甲因为放暑假，将一台电脑放到乙家保管 D.甲鱼塘的鱼跳进乙鱼塘

【答案】C

【解析】本题考查合同的概念。根据规定，合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同的成立以双方当事人意思表示达成一致为要件。选项A是拾得遗失物，属于事实行为，不可能产生合同法律关系。选项B中当事人双方没有设立、变更和终止民事权利义务关系的意图，也不会产生合同法律关系。选项C中双方之间成立保管合同法律关系。选项D属于不当得利，而不是合同法律关系。

2.合同的分类

（1）有名合同与无名合同

①分类标准：以法律是否规定名称并设定规范为标准。

②《合同法》规定的15个有名合同：买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同及居间合同。

③《担保法》规定的三个有名合同：保证合同、抵押合同和质押合同。

【提示】无名合同发生纠纷，应适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。

（2）单务合同与双务合同

①分类标准：以双方当事人互负对方给付义务为标准。

②单务合同：是指仅有一方当事人负给付义务的合同，如赠与合同。

③双务合同：是指双方当事人互负对方给付义务的合同，如买卖合同、租赁合同等。

（3）诺成合同与实践合同

①分类标准：以合同的成立是否须交付标的物为标准。

②诺成合同：是指不以交付标的物为成立要件的合同。

③实践合同：是指在当事人意思表示一致以外，尚需有实际交付标的物或者有其他现实给付行为才能成立的合同，如保管合同、自然人之间的借贷合同、定金合同等。

【提示1】赠与合同、质押合同不是实践合同。

【提示2】实践合同中，当事人如果没有完成作为合同成立要件的给付，不产生违约责任，而是产生缔约过失责任。

（4）要式合同与不要式合同

①分类标准：法律、法规是否要求具备特定形式和手续。

②要式合同：是指法律或当事人要求必须具备一定形式的合同。

③不要式合同：是指法律或当事人不要求必须具备一定形式的合同。

（5）主合同与从合同

①分类标准：合同相互之间的主从关系。

②主合同：不以他种合同的存在为前提即能独立存在的合同，如借款合同。

③从合同：必须以他种合同的存在为前提，自身不能独立存在的合同，如为借款合同提供担保所签订的抵押合同。

考点2：合同法的调整范围

1.属于《合同法》的调整范围

（1）平等主体的自然人、法人、其他组织之间及其相互之间的民事法律关系。

（2）政府机关作为平等主体与对方签订的合同关系（政府采购合同）。

2.不属于《合同法》的调整范围

（1）与身份有关的民事关系（婚姻、收养、监护）。

（2）劳动合同关系。

考点3：合同订立的方式（程序）

1.要约：希望和他人订立合同的意思表示

【例2】（单选·2014年）甲公司于7月1日向乙公司发出要约，出售一批原材料，要求乙公司在1个月内做出答复，该要约于7月2日到达乙公司。当月，因市场行情变化，该种原材料市场价格大幅上升，甲公司拟撤销该要约。根据《合同法》的规定，下列关于甲公司能否撤销要约的表述中，正确的是（ ）。

A.不可以撤销该要约，因该要约确定了承诺期限

B.可以撤销该要约，撤销通知在乙公司发出承诺通知之前到达乙公司即可

C.可以撤销该要约，撤销通知在承诺期限届满前到达乙公司即可

D.可以撤销该要约，撤销通知在乙公司发出承诺通知之前发出即可

【答案】A

【解析】本题考查合同的订立。根据规定，要约人确定了承诺期限的要约，不可撤销。本题中，甲公司给乙公司所发的要约确定了承诺期限，故该要约不可撤销。选项A正确。

【例3】（单选·2016年）甲公司因生产需要，准备购入一套大型生产设备。4月1日，甲公司向乙设备厂发出了一份详细的书面要约，并在要约中注明：请贵公司于4月20日前答复，否则该要约将失效，该要约到达乙设备厂后，甲公司拟撤销该要约。根据合同法律制度的规定，下列关于该要约能否撤销的表述中，正确的是（ ）。

A.该要约可以撤销，只要乙设备厂尚未发出承诺

B.该要约可以撤销，只要乙设备厂的承诺尚未到达甲公司

C.该要约可以撤销，只要乙设备厂尚未为履行合同做准备工作

D.该要约不得撤销，因为要约人在要约中确定了承诺期限

【答案】D

【解析】本题考查合同的订立。根据规定，要约人确定了承诺期限的要约，不可撤销。本题中，甲公司给乙公司所发的要约确定了承诺期限，故该要约不可撤销。选项D正确。

【例4】（单选·2013年）甲公司以招标方式采购一套设备，向包括乙公司在内的十余家厂商发出招标书，招标书中包含设备性能、规格、品质、交货日期等内容。乙公司向甲公司发出了投标书。甲公司在接到乙公司及其他公司的投标书后，通过决标，最后决定乙公司中标，并向乙公司发出了中标通知书。根据《合同法》的规定，下列各项中，属于发出要约的行为是（ ）。

A.甲公司发出招标书 B.乙公司向甲公司发出投标书

C.甲公司对所有标书进行决标 D.甲公司向乙公司发出中标通知书

【答案】B

【解析】本题考查合同的订立。根据规定，要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示，要约邀请本身没有约束力。在招投标买卖中，招标公告（招标书）属于要约邀请，投标行为属于要约，招标单位通过决标，向中标人发出中标通知书的行为属于承诺。据此，选项B正确。

2.承诺：受要约人同意要约的意思表示

（1）基本内容

（2）承诺迟延与承诺迟到

续表

【例5】（单选·2014年）2012年10月8日，甲厂向乙厂发函称其可提供X型号设备，请乙厂报价。10月10日乙厂复函表示愿以5万元购买一台，甲厂10月12日复函称每台价格6万元，10月30日前回复有效。乙厂于10月19日复函称愿以5.5万元购买一台，甲厂收到后未作回复。后乙厂反悔，于10月26日发函称同意甲厂当初6万元的报价。下列关于双方往来函件法律性质的表述中，不符合合同法律制度规定的是（ ）。

A.甲厂10月8日的发函为要约邀请 B.乙厂10月10日的复函为要约

C.甲厂10月12日的复函为新要约 D.乙厂10月26日的发函为承诺

【答案】D

【解析】本题考查合同的订立。根据规定，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，应认定为新要约。实质性变更是指对合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更。本题中，2012年10月8日甲厂向乙厂所发的函件为要约邀请，乙厂10月10日的复函为要约，甲厂10月12日的复函对乙厂的要约作出了实质性变更，视为对乙厂发出了一份新的要约。乙厂10月19日的复函又对甲厂的要约作出了实质性变更，因此，甲厂10月12日报价6万元的要约已经失效，故乙厂10月26日的发函不构成承诺，而属于另外一份新的要约。综上，选项D错误，当选。

【例6】（单选·2017年）陈某在8月1日向李某发出一份传真，出售房屋一套，面积90平方米，价款260万元，合同订立7日内一次性付款，如欲购买请在3日内回复，李某当日传真回复，表示同意购买，但要求分期付款，陈某未回复。8月3日李某再次给陈某发传真，表示同意按照陈某传真的条件购买，陈某仍未回复。下列关于陈某、李某之间合同成立与否的表述中，符合合同法律制度的规定是（ ）。

A.李某的第二次传真回复为新要约，陈某未表示反对，合同成立

B.李某的两次传真回复，均为新要约，合同不成立

C.李某的第二次传真回复为承诺，合同成立

D.李某的第一次传真回复为承诺，合同成立

【答案】B

【解析】本题考查合同的订立。根据规定，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，应认定为新要约。实质性变更是指对合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更。本题中，陈某8月1日发给李某的传真属于要约，李某的回复对陈某要约作出了实质性变更，属于新的要约，陈某的要约因此而失效。故8月3日李某发给陈某的传真不构成承诺，而是另一个新的要约。

考点4：格式条款

续表

【案例2】刘某提前两周以600元订购了海鸥航空公司全价1 000元的六折机票，后因临时改变行程，刘某于航班起飞前一小时前往售票处办理退票手续，海鸥航空公司规定起飞前两小时内退票按机票价格收取30%手续费。双方就机票价格产生争议，刘某认为应当以打折之后的票价（600元）为基数计算退票手续费，而海鸥航空公司则认为应以原票价（1 000元）为基数计算退票手续费。本案中：①刘某与航空公司之间存在旅客运输格式合同关系；②双方就格式条款中的“机票价格”发生争议，应当作出不利于海鸥航空公司的解释，即以打折之后的票价（600元）为基数计算退票手续费。

【例7】（多选·2012年）根据《合同法》的规定，提供格式条款一方拟订的下列格式条款中，属于无效的有（ ）。

A.内容理解发生争议的格式条款 B.排除对方主要权利的格式条款

C.以合法形式掩盖非法目的的格式条款 D.造成对方人身伤害得以免责的格式条款

【答案】BCD

【解析】本题考查格式条款的效力。根据规定，下列格式条款无效：①符合《合同法》第52条所列情形的格式条款；②造成对方人身伤害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责格式条款；③格式条款提供方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款。选项A：对格式条款的理解发生争议，按照通常理解予以解释，有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。因此，内容理解有争议的格式条款不属于无效格式条款。选项C属于合同法第52条所规定的情形，也属于无效格式条款。

考点5：合同成立的时间和地点

1.合同成立的时间

（1）一般规则：承诺生效，合同成立。

（2）例外：

①合同书——当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立（同时签字盖章时或者自最后一方签字盖章时）。

②确认书——当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以要求在合同成立之前签订确认书，签订确认书时合同成立。

【提示】如果当事人未采用法律要求或者当事人约定的书面形式、合同书形式订立合同，或者当事人没有在合同书上签字盖章的，只要一方当事人履行了主要义务，且对方接受的，合同仍然成立。

2.合同成立的地点

（1）一般规则：承诺生效的地点为合同成立的地点。

（2）例外：采用书面形式订立合同的：

①双方当事人签字、盖章的地点为合同成立的地点。

②双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，最后一方在合同书上签字、盖章的地点为合同成立的地点。

③合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符，以约定的签订地为合同成立的地点。

【例8】（单选·2017年）甲、乙两公司拟签订一份书面买卖合同，甲公司签字盖章后尚未将书面合同邮寄给乙公司时，即接到乙公司按照合同约定发来的货物，甲公司经清点后将该批货物入库。次日将签字盖章后的书面合同发给乙公司。乙公司收到后，即在合同上签字盖章。根据合同法律制度的规定，该买卖合同的成立时间是（ ）。

A.甲公司签字盖章时 B.乙公司签字盖章时

C.甲公司接受乙公司发来的货物时 D.甲公司将签字盖章后的合同发给乙公司时

【答案】C

【解析】本题考查合同成立的时间。根据规定，如果当事人未采用法律要求或者当事人约定的书面形式、合同书形式订立合同，或者当事人没有在合同书上签字盖章的，只要一方当事人履行了主要义务，且对方接受的，合同仍然成立。本题中，双方虽然约定采用书面形式签订合同，但是在签字盖章之前，一方履行了主要义务，对方已接受。因此，应以购买方接受卖方交付货物的时间作为合同的成立时间。故选项C正确。

【例9】（单选·2011年）郑某和张某拟订一份书面合同。双方在甲地谈妥合同的主要条款，郑某于乙地在合同上签字，其后，张某于丙地在合同上盖章，合同的履行地为丁地。根据《合同法》的规定，该合同成立的地点是（ ）。

A.甲地 B.乙地 C.丙地 D.丁地

【答案】C

【解析】本题考查合同成立地点。根据规定，当事人采用书面形式订立合同，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，最后一方在合同书上签字、盖章的地点为合同成立的地点。因此，选项C正确。

考点6：缔约过失责任

在合同的订立过程中，由于一方当事人的过失，致使合同未成立、未生效、被撤销或无效，损害了对方当事人的利益而承担的赔偿责任。

1.四种情形

（1）假借订立合同，恶意进行磋商；

（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（3）当事人泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密；

（4）有其他违背诚实信用原则的行为。

2.缔约过失责任与违约责任的区别

【例10】（单选）根据合同法律制度的规定，下列关于缔约过失责任的表述中，正确的是（ ）。

A.一方当事人假借订立合同恶意进行磋商，给他人造成损失的，可成立缔约过失责任

B.缔约过失责任仅在合同成立时适用

C.缔约过失责任赔偿的是可期待利益损失

D.缔约过失责任的赔偿额通常大于违约责任

【答案】A

【解析】（1）选项B错误：缔约过失责任是指合同当事人在订立合同过程中，因故意或过失致使合同未成立、未生效、被撤销或无效，给他人造成损失而应承担的损害赔偿责任。因此，缔约过失发生在合同订立过程中，而不是合同成立时。（2）选项CD错误：缔约过失赔偿的是信赖利益的损失；而违约责任赔偿的是可期待利益的损失。可期待利益的损失要大于或者等于信赖利益的损失。

考点7：合同的效力

1.合同的生效

（1）一般规则：依法成立的合同，原则上自成立时生效。

（2）几种例外情形：

①法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，自批准、登记时生效。

【提示】法律、行政法规规定应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的物的所有权不能转移。

【案例3】甲将其一栋花园别墅卖给乙，双方签订了书面房屋买卖合同，但没有办理过户登记。本案中：房屋买卖合同有效；房屋所有权没有转移。

②实践合同自交付标的物时生效（定金合同、自然人之间的借款合同）。

③附条件、附期限的合同自条件成就或期限届至时生效。

【提示】当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

2.效力待定的合同

（1）限制民事行为能力人超出行为能力所独立订立的合同

①经法定代理人追认后，该合同有效。

②相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认；法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。

③合同被追认之前，“善意”相对人有撤销的权利。

【提示1】相对人无论是否善意均有催告权，但只有善意相对人才有撤销权。

【提示2】限制行为能力人独立实施的纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，直接有效，不必经法定代理人追认。

（2）无权代理人订立的合同

①如果经被代理人追认，则合同有效；

②未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任；

③相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认；

④合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。

【例11】（单选·2014年）15岁的小林参加中学生科技创意大赛，其作品“厨房定时器”获得组委会奖励。张某对此非常感兴趣，现场支付给小林5万元，买下该作品的制作方法。下列关于该合同效力的表述中，符合合同法律制度规定的是（ ）。

A.该合同可撤销，因小林是限制民事行为能力人

B.该合同无效，因小林是限制民事行为能力人

C.该合同有效，因该合同对小林而言是纯获利益的

D.该合同效力待定，因需要由小林的法定代理人决定是否追认

【答案】D

【解析】本题考查效力待定合同。根据规定，限制民事行为能力人超出行为能力所独立订立的合同，经其法定代理人追认后有效。本题中，小林是限制行为能力人，其所签订的转让合同超出其年龄和智力所允许的范围，属于效力待定合同。因此，选项D正确。

【例12】（单选·2017年）吴某与考上重点中学的12岁外甥孙某约定，将其收藏的一幅名画赠与孙某，下列关于吴某与孙某之间赠与合同效力的表述中，符合合同法律制度规定的是（ ）。

A.合同效力待定，因为吴某可以随时撤销赠与

B.合同无效，因为孙某为限制民事行为能力人

C.合同有效，因为限制民事行为能力人孙某可以签订纯获利益的合同

D.合同效力待定，孙某的法定代理人有权在一个月内追认

【答案】C

【解析】本题考查效力待定合同。根据规定，限制行为能力人独立实施的纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，直接有效，不必经法定代理人追认。本题中，孙某是限制行为能力人，其所签订的接受赠与的合同属于纯或获利益的合同，直接有效。

考点8：合同履行的规则

1.约定不明时合同内容的确定规则

合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果仍然不能确定的，适用下列履行规则：

【名师点睛】合同内容的确定步骤——有约按约；无约补充；不能补充，则适用合同解释；解释不了，最后法定。

2.涉及第三人的合同履行

（1）向第三人履行的合同

当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。

（2）由第三人履行的合同

当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人向债权人承担违约责任。

【名师点睛】不论是“向谁履行”，也不论“由谁履行”，违约责任只能限制在合同当事人之间。

【例13】（多选·2006年）X市甲厂因购买Y市乙公司的一批木材与乙公司签订了一份买卖合同，但合同中未约定交货地与付款地，双方就此未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯也不能确定。根据合同法律制度的规定，下列关于交货地及付款地的表述中，正确的有（ ）。

A.X市为交货地 B.Y市为交货地

C.X市为付款地 D.Y市为付款地

【答案】BD

【解析】本题考查合同内容的确定规则。根据规定，合同生效后，当事人就履行地点没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果仍然不能确定的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行。据此，本题中的交货地和付款地均为卖方所在地，即Y市。因此，选项BD正确。

【例14】（单选·2017年）地处江南甲地的陈某向地处江北乙地的王某购买五吨苹果，约定江边交货，后双方就交货地点应在甲地的江边还是乙地的江边发生了争议，无法达成一致意见，且按合同有关条款或者交易习惯无法确定，根据合同法律制度的规定，苹果的交付地点应是（ ）。

A.乙地的江边 B.由陈某选择甲地或者乙地的江边

C.由王某选择甲地或者乙地的江边 D.甲地的江边

【答案】A

【解析】本题考查合同内容的确定规则。根据规定，合同生效后，当事人就履行地点没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果仍然不能确定的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行。据此，本题中，苹果的交付地点应为卖方所在地，即乙地的江边。因此，选项A正确。

【例15】（单选）甲、乙双方约定，由丙每月代乙向甲偿还债务500元，期限2年。丙履行5个月后，以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向法院起诉，要求乙、丙承担违约责任。人民法院的下列判决中，符合合同法律制度规定的是（ ）。

A.判决乙承担违约责任 B.判决丙承担违约责任

C.判决乙、丙连带承担违约责任 D.判决乙、丙分担违约责任

【答案】A

【解析】根据规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。本题中，债务人是乙，丙是第三人，根据合同相对性原理，应由乙承担违约责任。因此，选项A正确。

考点9：抗辩权的行使

1.同时履行抗辩权

（1）概念：双务合同中的当事人应同时履行义务。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

（2）构成要件：

①双方当事人基于同一双务合同而互负义务；

②双方的义务没有先后履行顺序且均已届清偿期限；

③对方未履行或未按约定履行债务；

④对方的债务是可能履行的。

（3）法律效力：不是永久的抗辩权（区别于诉讼时效抗辩），当对方履行债务时，行使抗辩权者应当恢复履行。

2.后履行抗辩权

（1）概念：是指双务合同中应先履行义务的一方当事人未履行时，后履行一方当事人有拒绝履行自己的义务的权利。

（2）构成要件

①当事人因双务合同互负债务；

②须双方所负的债务有先后履行的顺序；

③先履行一方到期未履行债务或未适当履行债务。

（3）法律效力

不是永久的抗辩权（区别于诉讼时效抗辩），当对方履行债务时，行使抗辩权者应当恢复履行。

3.不安抗辩权

（1）概念：是指双务合同中应先履行义务的一方当事人，有确切证据证明相对人财产明显减少或欠缺信用，不能保证对待给付时，有暂时中止履行合同的权利。

（2）构成要件

①当事人因双务合同互负债务；

②当事人一方须有先履行的义务且已届履行期；

③后履行义务一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。

【提示】根据《合同法》68条的规定，这些情形包括：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

（3）法律效力

①中止履行：抗辩方可以中止履行义务。

【提示】只产生中止履行的效力，但只是暂时停止履行或延期履行，而不是消灭其履行义务。如果当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

②通知义务：当事人行使不安抗辩权中止履行的，应当及时通知对方。

③恢复履行：对方提供适当担保时，应当恢复履行。

④解除合同：中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

三种抗辩权比较

【例16】（单选·2008年）甲与乙签订一份买卖合同，双方约定，甲提供一批货物给乙，货到后一个月内付款。合同签订后甲迟迟没有发货，乙催问甲，甲称由于资金紧张，暂无法购买生产该批货物的原材料，要求乙先付货款，乙拒绝了甲的要求。乙拒绝先付货款的行为在法律上称为（ ）。

A.行使先履行抗辩权 B.行使后履行抗辩权

C.行使同时履行抗辩权 D.行使撤销权

【答案】B

【解析】本题考查合同抗辩权的行使。根据规定，后履行抗辩权是指双务合同中应先履行义务的一方当事人未履行时，后履行一方当事人有拒绝履行自己的义务的权利。本题中，根据甲乙双方的合同约定，甲应先履行交货义务，乙后履行付款义务，甲未发货，故乙可行使后履行抗辩权，拒绝向甲付款。因此，选项B正确。

考点10：保全措施

合同履行的保全是指法律为防止债务人的财产不当减少给债权人债权的实现带来危险，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。

1.代位权

2.撤销权

3.代位权与撤销权的比较

【例17】（单选）甲向乙借款1万元，借款期限届满，甲无力偿还，而甲除了下列权利外别无财产可供偿还。在符合条件的情况下，债权人乙可以代位行使甲的权利的是（ ）。

A.甲对其儿女的请求支付赡养费的权利

B.甲对其母的继承权

C.甲对其债务人所享有的偿还货款的请求权

D.甲因被第三人打伤而对第三人享有的损害赔偿请求权

【答案】C

【解析】选项ABD所列权利均为专属于债务人的债权，债权人不能代位行使。

【例18】（单选）甲公司在2011年6月1日欠乙公司货款500万元，届期无力清偿。2010年12月1日，甲公司向丙公司赠送一套价值50万元的机器设备。2011年3月1日，甲公司向丁基金会捐赠50万元现金。2011年12月1日，甲公司向戊希望学校捐赠价值100万元的电脑。甲公司的3项赠与行为均尚未履行。下列选项中，正确的是（ ）。

A.乙公司有权撤销甲公司对丙公司的赠与 B.乙公司有权撤销甲公司对丁基金会的捐赠

C.乙公司有权撤销甲公司对戊学校的捐赠 D.甲公司有权撤销对戊学校的捐赠

【答案】C

【解析】（1）选项A、B错误：债权人有权撤销的债务人的财产处分行为，须发生在债务人对债权人负担债务之后，而不能发生在债务人对债权人负担债务之前。选项A和选项B中，甲公司对丙公司和丁基金会的捐赠行为均发生在甲对乙负担债务之前，乙公司无权撤销。（2）选项C正确，D错误。根据规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同除外。甲公司向戊希望小学的赠与属于具有社会公益性质的赠与合同，赠与人甲公司不享有任意撤销权。虽赠与人甲不享有任意撤销权，但甲公司向戊希望小学的赠与行为损害到乙的债权，并符合债权人撤销权的构成要件，乙公司有权行使债权人撤销权，撤销甲公司向戊希望小学的赠与合同。

考点11：保证

保证是指第三人（不能是债务人本人）为债务人的债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

1.保证人的资格

（1）国家机关不得作为保证人，名单经过国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作为保证人。

（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人。

（3）企业法人的职能部门（如公司人力资源处）提供保证的，保证合同无效。

【提示】企业职能部门提供保证的法律后果：①债权人知道或应当知道保证人为企业法人职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担；②债权人不知道保证人为企业法人职能部门的，由债权人和保证人根据其过错各自承担相应的民事责任。

（4）企业法人的分支机构（分公司）原则上不得担任保证人；但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

【提示1】无授权或超出授权时：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围提供保证的，保证合同无效或超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人都有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。

【提示2】授权不明时：企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。

【提示3】上述两种情况下，先以企业法人分支机构经营管理的财产对外承担，不足部分，由企业法人承担民事责任。

（5）不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。

2.保证合同

（1）形式：书面形式。

（2）内容：保证合同应当约定：当债务人不履行债务时，由保证人承担清偿义务。

【提示1】第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。

【提示2】保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃注册资金的范围内承担连带保证责任。

（3）保证合同成立的特殊情形：

①第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的；

②主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。

3.保证方式

（1）一般保证与连带保证

【提示1】先诉抗辩权的行使限制：①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

【提示2】一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

（2）共同保证：同一债务有两个或两个以上的保证人

【提示1】连带共同保证的保证人以其相互之间约定的各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。

【提示2】连带共同保证是各保证人之间承担连带责任，而不是保证人与债务人承担连带责任，因此，这里的“连带”与连带保证中的“连带”在主体上存在很大差别，后者是保证人与债务人之间的连带。

（3）连带保证和连带共同保证之比较

4.保证责任

（1）担保范围：约定——无约定，或约定不明，担保全部债务（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）

（2）主合同变更与保证责任承担

（3）保证与物的担保并存时保证责任的承担（“人保+物保”）

（4）保证人的追偿权

①人民法院受理债务人破产案件的，债权人可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。

②债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。

③债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。

④债权人知道或应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

⑤人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。

（5）保证责任免除

①主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

②主合同债权人欺诈、胁迫保证人违背真意提供保证的；

③主合同债务人欺诈、胁迫保证人违背真意提供保证，债权人知道或应当知道的。

【提示】债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同，债权人有权撤销，其所受损失，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。

5.保证期间

（1）保证期间的意义

债权人未在保证期间主张权利的，保证人的保证责任消灭。“主张权利”的方式在一般保证中表现为对债务人提起诉讼或者申请仲裁，在连带责任保证中表现为向保证人要求承担保证责任。

（2）保证期间的确定

①约定优先：保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。

②没有约定：没有约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

【提示】保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。

③约定不明：约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

【提示】保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。

④主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

6.保证的诉讼时效

（1）保证诉讼时效的起算

①连带责任保证：在保证期间内，债权人主张权利的，保证责任确定，从确定保证责任时起，开始起算保证的诉讼时效。

②一般保证：在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起计算保证的诉讼时效。

③追偿权：保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算。

【案例4】甲公司向乙银行贷款500万元，丙公司作为一般保证人，保证期间为2017年1月1日至2017年12月31日。如果债务人甲公司到期不能清偿债务，则债权人乙银行应当在保证期间内首先向甲公司提起诉讼。本案中：①如果乙银行对甲公司提起诉讼的时间为2018年2月1日，超过了保证期间，则保证人丙公司不再承担保证责任。②如果乙银行对甲公司提起诉讼的时间为2017年8月1日，则丙公司不能免除保证责任。法院经过审理作出的判决于2017年12月1日生效，经过强制执行程序，甲公司的资产只有200万元，对于剩余的300万元债务，乙银行有权请求丙公司清偿，该债务的诉讼时效为3年，自2017年12月1日起算。③如果丙公司于2018年3月5日承担了保证责任，向乙银行清偿了300万元债务，则丙公司可向甲公司追偿，该追偿权的诉讼时效为3年，自2018年3月5日起算。

【案例5】甲公司向乙银行贷款500万元，丙公司作为连带保证人，保证期间为2017年1月1日至2017年12月31日。如果债务人甲公司到期不能清偿债务，则债权人乙银行可直接请求丙公司履行，但应在保证期间内向丙公司主张。本案中：①如果乙银行于2017年8月1日向丙公司发出主张权利的函件，则乙银行对甲公司保证债务的3年诉讼时效自2017年8月1日起算。②如果丙公司于2017年9月1日清偿了500万元债务，则丙公司可向甲公司追偿，该追偿权的诉讼时效为3年，自2017年9月1日起算。

（2）保证诉讼时效的中断

①一般保证：主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；

②连带责任保证：主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

（3）保证诉讼时效中止：一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

【例19】（多选·2012年）陈某向李某借款10万元，并签订了借款合同。张某向李某单方面提交了签名的保证书，其中仅载明“若陈某不清偿到期借款本息，张某将代为履行”。借款到期后，陈某未清偿借款本息，经查，张某并不具有代偿能力。根据担保法律制度的规定，下列关于保证合同的效力及张某承担保证责任的表述中，不正确的有（ ）。

A.张某可以以自己不具有代偿能力为由主张保证合同无效

B.张某可以以自己未与李某签订保证合同为由主张保证合同不成立

C.张某须向李某承担一般保证责任

D.张某须向李某承担连带保证责任

【答案】ABC

【解析】本题考查保证合同。选项A：根据规定，不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。据此，选项A错误。选项B：根据规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。本题中，张某与李某之间已经成立保证合同。据此，选项B错误。选项C：根据规定，保证合同对保证方式没有约定或约定不明，按照连带责任保证承担保证责任。据此，选项C错误。

【例20】（多选·2017年）根据担保法律制度的规定，下列属于无效保证合同的有（ ）。

A.甲公立大学与乙银行签订保证合同，为丙企业的贷款提供保证

B.陈某与债权人李某签订的未约定保证担保范围的保证合同

C.甲行政机关与乙银行签订保证合同，为丙公司的贷款提供保证

D.甲公司的部门经理以该部门的名义与债权人签订的保证合同

【答案】ACD

【解析】本题考查保证人资格。选项A：根据规定，国家机关，学校等事业单位。社会团体不得作为保证人。选项B：根据规定，保证合同对保证范围无约定，或约定不明确的，保证人对全部债务承担保证责任。因此，未约定保证范围不会导致保证合同无效。选项C：根据规定，国家机关原则上不得作为保证人，否则保证合同无效。选项D：根据规定，企业法人职能部门不能作为保证人，否则保证合同无效。

【例21】（单选·2015年）甲企业向乙银行申请贷款，还款 日期为2013年12月30日。丙企业为该债务提供保证担保，但未约定保证方式和保证期间。后甲企业申请展期，与乙银行就还款期限作了变更，还款期限延至2014年12月30日，但未征得丙企业的书面同意。展期到期，甲企业无力还款，乙银行遂要求丙企业承担保证责任。根据担保法律制度的规定，下列关于丙企业是否承担保证责任的表述中，正确的是（ ）。

A.不承担，因为保证期间已过

B.应承担，因为保证合同有效

C.应承担，因为丙企业为连带责任保证人

D.不承担，因为丙企业的保证责任因还款期限的变更而消灭

【答案】A

【解析】本题考查保证期间。根据规定，主合同当事人变更主合同履行期限的，未经保证人书面同意，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。另根据规定，当事人未约定保证期间的，保证期间为主合同履行期限届满之日起6个月。本题中，保证期间届满日为2014年6月30日，故2014年12月30日乙银行要求丙企业承担保证责任时，保证期间已经届满，保证责任消灭。因此，选项A正确。

考点12：合同担保之担押

抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人；债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就该财产优先受偿。

1.抵押财产

【提示1】建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

【提示2】以土地承包经营权抵押的，或者以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

2.抵押合同

（1）形式：当事人应当采取“书面形式”订立抵押合同。

（2）流押条款无效

①抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有；

②流押条款的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。

3.抵押登记

【提示1】抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

【提示2】是否办理抵押登记与抵押合同效力无关，即便是不动产抵押，没有办理登记也不影响抵押合同效力。

4.抵押的效力

（1）抵押担保的范围

①有约定，按约定；

②无约定，或约定不明，担保主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。

（2）抵押物孳息的收取和归属

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自“扣押之日起”抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

（3）抵押权与租赁权

（4）抵押期间抵押物的转让

①经抵押权人同意——抵押人可以转让抵押财产——应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

②未经抵押权人同意——不得转让抵押财产——但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

（5）抵押权转移及消灭的从属性

①主债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

②主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使抵押权。

③第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

（6）抵押财产价值减少或毁损的处理

①抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人“停止”其行为。

②抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求“恢复”抵押财产的价值，或者“提供”与减少的价值相应的“担保”；抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权“要求”债务人“提前清偿债务”。

③在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就“三金”（保险金、赔偿金或者补偿金）优先受偿。

5.抵押权的实现

（1）实现的步骤

①当事人协商：抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

【提示】“其他债权人”指的是抵押人的其他债权人。

②请求法院实行：抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

（2）清偿顺序抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款，当事人没有约定的，清偿程序如下：

①实现抵押权的费用；

②主债权的利息；

③主债权。

（3）实现的时间：主债权诉讼时效期间

（4）同一财产上多个抵押权并存时的清偿顺序（重复抵押）

①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

②抵押权已登记的先于未登记的受偿；

③抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

【名师点睛】已登记＞未登记；先登记＞后登记；同时登记的以及都未登记按债权比例受偿。

顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权；顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。

6.变更抵押权顺位与抵押权的放弃

（1）抵押权顺位的变更

抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

（2）放弃抵押权

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

7.最高额抵押

（1）抵押权人的债权在下列情况下确定：

①约定的债权确定期间届满；

②没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权；

③新的债权不可能发生；

④抵押财产被查封、扣押；

⑤债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。

（2）最高额抵押的实现

①如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；

②如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

8.浮动抵押

经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

（1）主体（抵押人）：企业、个体工商户、农业生产经营者。

（2）客体（抵押财产）：现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。

（3）抵押物范围的确定：①债务履行期届满，债权未实现；②抵押人被宣告破产或者被撤销；③当事人约定的实现抵押权的情形；④严重影响债权实现的其他情形。

（4）登记对抗：抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。

（5）登记对抗的限制：即使登记，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

【提示】浮动抵押登记对抗受到限制的目的在于确保浮动抵押期间抵押人享有经营自由权。

【例22】（多选·2015年）根据物权法律制度的规定，债务人有权处分的下列权利中，可以抵押的有（ ）。

A.应收账款 B.以招标方式取得的荒地的土地承包经营权

C.依法可以转让的股权 D.建设用地使用权

【答案】BD

【解析】本题考查抵押财产。选项AC：根据规定，应收账款和依法可以转让的股权可以设立质押，但不能设立抵押。

【例23】（单选·2017年）根据物权法律制度的规定，以特定财产作为抵押物的，抵押权须办理抵押登记才能设立下列各项中，属于该类特定财产的是（ ）。

A.飞机 B.正在建造的建筑物

C.正在建造的轮船 D.轿车

【答案】B

【解析】本题考查抵押权的设立。根据规定，不动产抵押采取登记生效主义，即必须办理登记抵押权才能设立。据此，选项B正确。

【例24】（单选·2009年）甲向乙借款50万元，约定以甲的A幢房屋抵押给乙，双方为此签订了抵押合同，但在抵押登记时，登记为以甲的B幢房屋抵押给乙。后甲未能按约还款，乙欲行使抵押权。根据《物权法》的规定，下列关于乙行使抵押权的表述中，正确的是（ ）。

A.乙只能对甲的A幢房屋行使抵押权

B.乙只能对甲的B幢房屋行使抵押权

C.乙可选择对甲的A幢房屋或者B幢房屋行使抵押权

D.乙不能行使抵押权，因为登记机关记载的抵押物与抵押合同约定的抵押物不一致，抵押无效

【答案】B

【解析】本题考查抵押权的设立。根据规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。因此，选项B正确。

【例25】（多选）甲以自有的一台设备作抵押向乙借款，甲乙签订了抵押合同，但未办理抵押登记。在抵押期间，甲擅自将该设备卖给了善意第三人丙，并已交货付款完毕。根据物权法律制度的规定，下列表述中，正确的有（ ）。

A.甲与乙之间的抵押合同有效 B.丙无权取得对该设备的所有权

C.乙的抵押权可以对抗受让人丙的所有权 D.乙的抵押权不得对抗受让人丙的所有权

【答案】AD

【解析】（1）选项A正确：除法律另有规定或当事人另有约定外，抵押合同自成立时生效。本题中的抵押合同不存在效力瑕疵情形，因此是有效的；（2）选项BC错误，选项D正确：根据规定，动产抵押未经登记不得对抗善意第三人。本题中的抵押是动产抵押，自抵押合同生效时，乙取得抵押权，但没有办理抵押登记，故乙的抵押权不得对抗善意取得所有权的第三人丙。

【例26】（多选）甲公司向银行借款，将其所有的空置厂房抵押给银行，双方签订了书面抵押合同并办理抵押登记，后甲公司又将该厂房出租给乙公司，甲公司未告知乙公司该厂房已抵押的事实。借款期限届满，甲公司未偿还借款本息，银行实现抵押权将厂房拍卖，丙公司竞买取得该厂房所有权。根据物权法律制度，下列说法符合规定的是（ ）。

A.甲公司将厂房出租给乙公司，应取得银行同意 B.丙公司有权要求乙公司腾出厂房

C.乙公司的损失由其自行承担 D.乙公司有权请求甲公司赔偿其损失

【答案】BD

【解析】（1）选项A错误：抵押人将已设定抵押权的财产对外出租，无须取得抵押权人的同意；（2）选项B正确：根据规定，先抵押后租赁的，租赁关系不得“对抗”已登记的抵押权；（3）选项C错误，选项D正确：抵押财产出租时，抵押人未书面告知承租人租赁物已抵押的事实，抵押人对承租人的损失承担赔偿责任。本题中，甲公司未告知承租人乙公司厂房已抵押的事实，故应对乙的损失承担赔偿责任。

【例27】（单选）陈某向贺某借款20万元，借期2年。张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。如果贺某打算放弃对陈某的抵押权，并将这一情况通知了张某，张某表示反对，下列选项中，正确的是（ ）。

A.贺某不得放弃抵押权，因为张某不同意

B.若贺某放弃抵押权，张某仍应对全部债务承担保证责任

C.若贺某放弃抵押权，则张某对全部债务免除保证责任

D.若贺某放弃抵押权，则张某在贺某放弃权利的范围内免除保证责任

【答案】D

【答案】（1）选项A错误：放弃抵押权是抵押权人的权利，不以他人同意为前提。（2）选项BC错误，选项D正确：根据规定，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。本题中，债务人陈某以自己的财产提供抵押，故贺某放弃该抵押权，保证人张某可在贺某放弃权利的范围内免除保证责任。

【例28】（单选·2013年）甲企业向乙银行贷款时，以其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、成品一并抵押给乙银行，双方签订了书面抵押合同，但未办理抵押登记，抵押期间，甲企业未经乙银行同意，以合理价格将一台生产设备出卖给不知道该设备已抵押的丙公司，钱货两清。后甲企业到期无力偿还贷款，根据担保法律制度的规定，下列关于乙银行能否对已出卖的生产设备主张抵押权的表述中，正确的是（ ）。

A.不能主张，乙银行的抵押权不能对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人

B.不能主张，乙银行的抵押权因未办理抵押登记而未设立

C.可以主张，因甲企业未经乙银行同意处分抵押物，属于无效行为

D.可以主张，乙银行的抵押权虽未经登记，但已设立，只是不得对抗善意第三人

【答案】A

【解析】本题考查浮动抵押。（1）选项A：根据规定，浮动抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。因此，本题中，浮动抵押权由于没有办理登记，因而没有对抗善意第三人的效力。选项A正确。（2）选项BCD：根据规定，浮动抵押采取登记对抗主义，抵押权自抵押合同生效时设立，未登记不得对抗善意第三人。本题中，乙银行的抵押权已经设立，但是不能对抗善意第三人丙公司，丙公司取得所有权。据此，选项BCD错误。

考点13：合同担保之动产质押

1.概念

债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该财产作为债务的担保，当债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权依法以该财产变价所得优先受偿。

【提示】与动产抵押权不同的是，动产质权的典型特征是：动产质权转移质物的占有，动产抵押不转移抵押物的占有。

2.动产质押的设定

（1）质押合同生效→债权法律关系

【提示1】质押合同应采用书面形式。

【提示2】质押合同是诺诚合同，自成立时生效，交付并非质押合同的生效要件。

（2）交付→质权设立

【提示】出质人代质权人占有质物的，质权不生效。

3.动产质权的效力

（1）质物的范围

动产质权的效力及于质物的从物。但是，从物未随同质物移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。

（2）质权人的优先受偿权

债务人到期不履行债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得价款优先受偿。

（3）流质条款之禁止

质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。否则，该约定无效。

【提示】流押条款之禁止——抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时，抵押财产归债权人所有。否则，该约定无效。

（4）质权人的孳息收取权

①质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。

②质权人所收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

（5）保全请求权

因“不能归责于质权人”的事由可能使质押财产毁损或价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人可以：

①要求出质人提供相应的担保；

②如果出质人不提供担保，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将所得价款提前清偿债务或提存。

（6）质权人义务

①不得擅自使用、处分（只能看着）：质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产或者转质的，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。

②保管义务（好好看着）：因质权人保管不善导致质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。质权人的行为可能使质押财产毁损灭失的，出质人有两个选择：（a）要求质权人将质押财产提存；（b）要求提前清偿债务并返还质押财产。

③返还义务：（a）债务人履行债务；（b）出质人提前清偿所担保的债权。

【例29】（单选·2013年）甲从乙银行贷款200万元，双方于8月1日签订贷款合同，丙以保证人身份在贷款合同上签字。因担心丙的资信状况，乙银行又要求甲提供担保，为此双方于8月3日签订书面质押合同，质物为甲的一辆轿车，但甲未将轿车交付给乙银行。甲到期无力偿还贷款。根据担保法律制度的规定，下列乙银行主张担保权利的表述中，正确的是（ ）。

A.乙银行只能主张保证债权，因为甲未将该轿车交付给乙银行，质权未设立

B.乙银行只能主张质权，因为丙与乙银行未签订保证合同，保证债权不成立

C.乙银行应先主张保证债权，因为保证债权先于质权成立

D.乙银行应先主张质权，因为质权担保是债务人甲自己提供的

【答案】A

【解析】本题考查动产质押。根据规定，动产质权自交付质物时生效。本题中，双方签订了书面质押合同，但未完成质物交付，故银行并不享有质权。据此，选项A正确，选项BCD错误。

【例30】（单选）甲向乙借款，为担保债务履行，将一辆汽车出质给乙。乙不慎将汽车损坏。根据物权及合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（ ）。

A.甲有权要求乙立即赔偿损失，或在借款到期时在损失赔偿额范围内相应抵销其对乙所负的债务

B.甲有权拒绝归还借款并要求乙赔偿损失

C.甲有权要求解除质押合同

D.甲有权要求延期还款

【答案】A

【解析】（1）选项A正确，C错误：根据物权法律制度规定，质权人负有妥善保管质押财产的义务，保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任，但出质人并不因此享有解除质押合同的权利。此外，根据合同法律制度规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本题中，乙保管不善导致质押汽车损坏，应承担损害赔偿责任。因为双方互付金钱债务，甲也可以于借款期限届满时主张抵销。（2）选项BD错误：质权与被担保的主债权是两个独立的法律关系，质权人对出质人的损害赔偿不影响债务人借款债务的履行。

【例31】（单选）甲与乙签订借款合同，并约定由乙将自己的设备出质给甲，双方签订了书面质押合同，但其后乙并未按约定将设备交付给甲，而是把该设备出卖给了丙并完成了交付。后乙未履行到期债务，欲拍卖该设备实现优先受偿权，遂起纠纷。根据物权法律制度的规定，下列关于该设备权利归属的表述中，正确的是（ ）。

A.甲乙的质押合同未生效，因为质物未交付

B.自甲乙签订质押合同之日起，甲对设备享有质权

C.丙能否取得该设备的所有权，取决于甲同意与否

D.丙取得该设备的所有权，甲不能对该设备行使质权

【答案】D

【解析】（1）选项A错误：质押合同自成立时生效，质物交付并非合同的生效要件。（2）选项B错误：根据规定，质物交付是质权成立的要件。本题中，甲乙双方签订了质押合同，但乙并未将设备交付给甲，因此质权没有成立。（3）选项C错误，选项D正确：根据规定，动产所有权自交付时转移。本题中，乙将设备卖给丙并完成交付，丙已取得所有权。

考点14：合同担保之权利质押

【例32】（多选·2016年）根据物权法律制度的规定，债务人或第三人有权处分的下列权利中，可以出质的有（ ）。

A.支票 B.土地承包经营权

C.可以转让的基金份额 D.应收账款

【答案】ACD

【解析】本题考查权利质押。根据规定，能够设立质押的财产权利包括有价证券（票据、存款单、债券、仓单、提单）、股权和基金份额、知识产权以及应收账款。据此，选项ACD正确。

【例33】（多选·2015年）根据物权法律制度的规定，以下列权利出质的，质权自交付权利凭证时设立的有（ ）。

A.基金份额 B.注册商标专用权

C.仓单 D.存款单

【答案】CD

【解析】本题考查权利质押。根据规定，以票据、存款单、债券、仓单、提单等有价证券质押的，质权自交付权利凭证时设立。以基金份额、注册商标专用权质押的，质权自办理质押登记时设立。故选项CD正确。

考点15：合同担保之留置权

1.留置权的概念

留置权是指债权人合法占有债务人的动产，在债务人不履行到期债务时，债权人有权依法留置该财产，并就该财产享有优先受偿的权利。

2.留置权的构成要件

（1）客体：动产。

（2）债权人合法占有债务人动产。

【提示】留置权一般发生在债权人依据某些合同关系合法占有债务人动产之情形，例如保管人依据保管合同合法占有寄存人之动产，承运人依据货运合同合法占有托运人之动产，承揽人依据承揽合同合法占有定作人之动产，行纪人依据行纪合同合法占有委托人之动产。

（3）债权已届清偿期。

（4）留置财产与债权之间具有牵连性。

①债权人对动产的占有与其所担保的债权基于同一法律关系；

②“企业之间”留置的除外。

【案例6】王某有一批货物要从广州运至天津，委托某海运公司负责运输，双方签订了运输合同。王某将货物交给海运公司，货物运抵目的地后，因王某未支付合同约定的运输费用，海运公司对该批货物享有留置权，有权在王某支付运输费用之前拒绝向其交付货物。假如王某支付了此次运费，但尚有一年前拖欠海运公司的运费没有支付。此时，海运公司无权留置王某此次托运的货物，因为该批货物与海运公司对王某的债权并非基于同一运输合同法律关系。

【案例7】甲公司使用其一台设备时发生故障，设备被送到乙修理厂修理，共花费修理费4 000元。设备修好后，甲公司派人去提取。乙修理厂收取修理费后，要求甲公司把以前所欠的8 000元设备维修费还清，遭到甲公司的拒绝。本案中，乙修理厂可以对甲公司的设备享有留置权。理由在于：尽管债权人对债务人动产的占有与被担保的债权并非基于同一法律关系，但由于双方都是企业，仍然成立留置权。

3.留置权的法律效力

（1）留置财产的范围

留置财产为“可分物”的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。

（2）孳息收取权

留置权人收取孳息，并冲抵收取孳息的费用。

（3）留置权的实行

宽限期满，债务仍未履行，双方可以协商以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。

【提示】宽限期的确定：①双方有约定，按约定；②没有约定或约定不明，由留置权人指定不少于2个月的宽限期，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。

4.抵押权、质权与留置权的效力等级

同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，按照下列顺序受偿：

留置权＞登记的抵押权＞质权＞未登记的抵押权

【例34】（单选·2010年）王某向赵某借款10万元，以其卡车抵押并办理了抵押登记。后因发生交通事故，王某将该卡车送到甲修理厂修理。修理完毕，王某因无法支付1万元的维修费，该卡车被甲修理厂留置。后王某欠赵某的借款到期，赵某要求对该卡车行使抵押权，甲修理厂以王某欠修理费为由拒绝，双方发生争议。根据合同法律制度的规定，下列关于如何处理该争议的表述中，正确的是（ ）。

A.甲修理厂应同意赵某对该卡车行使抵押权，所欠修理费只能向王某要求清偿

B.赵某应向甲修理厂支付修理费，之后甲修理厂向赵某交付该卡车

C.如果经甲修理厂催告，王某两个月后仍不支付修理费，甲修理厂有权实现留置权，所得价款偿付修理费后，剩余部分赵某有优先受偿权

D.甲修理厂应将该卡车交给赵某先行使抵押权，所得价款偿付借款后，剩余部分甲修理厂有优先受偿权

【答案】C

【解析】本题考查留置权。根据规定，同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。本题中，王某的卡车上同时存在赵某的抵押权和甲修理厂的留置权，甲修理厂的留置权应优先于赵某的抵押权受偿。

【例35】（单选·2016年）李某向陈某借款10万元，将一辆卡车抵押给陈某。抵押期间，卡车因车祸严重受损。李某将卡车送到某修理厂大修，后李某无力支付2万元修理费，修理厂遂将卡车留置。经催告，李某在约定的合同期间内仍未支付修理费。此时，李某亦无法偿还欠陈某的到期借款，陈某要求修理厂将卡车交给自己依法进行拍卖，修理厂拒绝。下列关于该争议如何处理的表述中，符合物权法律制度规定的是（ ）。

A.修理厂应将卡车交给陈某依法拍卖，修改费只能向李某主张

B.陈某应当向修理厂支付修理费，其后修理厂应向陈某支付卡车

C.修理厂应将卡车交给陈某依法拍卖，拍卖所得自己优先偿付借款，剩余部分修理厂有优先受偿权

D.修理厂可将卡车依法拍卖，所得资金优先偿付修理费，剩余部分陈某有优先受偿权

【答案】D

【解析】本题考查留置权。根据规定，同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。本题中，李某的卡车上同时存在陈某的抵押权和修理厂的留置权，修理厂的留置权应优先于陈某的抵押权受偿。

考点16：合同担保之定金

1.概念

定金是指合同当事人约定一方向对方交付一定数额的货币作为债权的担保。

2.种类

（1）立约定金

当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金。

（2）成约定金

当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

（3）解约定金

定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除合同。

（4）违约定金

交付方违反约定的，定金丧失；收受方违反约定的，应双倍返还定金。

3.定金合同的设立和适用

【例36】（单选·2011年）甲公司与乙公司签订一买卖合同，合同约定，甲公司须在1个月内向乙公司提供200台电视机，总价款100万元。合同签订后，乙公司按约定向甲公司交付了定金20万元。甲公司依约分两批发运电视机，不料，第一批100台电视机在运输过程中遭遇泥石流，致使电视机全部毁损；第二批100台电视机在运输过程中被甲公司的债权人丙强行扣押、变卖。最终，乙公司未能收到电视机，欲向甲公司主张定金责任。根据担保法律制度的规定，下列关于甲公司定金责任承担的表述中，正确的是（ ）。

A.甲公司无须承担定金责任，因为没有交付电视机是不可抗力和第三人原因导致的，甲公司没有过错

B.甲公司须承担全部定金责任，因为甲公司违反合同约定，未将电视机交付给乙公司

C.甲公司只需承担一半定金责任，因为不可抗力导致的第一批100台电视机未能交付，不适用定金罚则

D.甲公司只需承担一半定金责任，因为第三人原因造成的第二批100台电视机未能交付，不适用定金罚则

【答案】C

【解析】本题考查定金。根据规定，因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则；因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚则；当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。因此，本题中，甲公司只需就第二批100台电视机未能交付承担定金责任，因为不可抗力导致的第一批100台电视机未能交付，不适用定金罚则。据此，选项C正确。

考点17：合同的变更（主体不变，内容变）

1.概念

合同变更是指，合同成立后，当事人根据客观情况的变化，依照法律规定的条件和程序，经协商一致，对原合同内容进行修改、补充或者完善。

2.合同变更的效力

合同变更原则上仅对未履行的部分有效，对已履行的部分没有溯及力，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。

考点18：合同的转让（内容不变，主体变）

1.合同权利转让：债权人将合同的权利全部或部分转让给第三人。

2.合同义务转移：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人

3.合同权利义务的一开转让

一方当事人将权利和义务一并转让时，应当征得另一方当事人的同意。

4.法人分立合并后债权债务的处理

（1）当事人订立合同后合并的，由合并后的法人行使合同权利，履行合同义务。

（2）当事人订立合同后分立的，除“债权人和债务人”另有约定的以外，由分立的法人对合同的权利和义务享有“连带”债权，承担“连带”债务。

【例37】（多选）甲向乙借款300万元于2017年12月30日到期，丁提供保证担保，丁仅对乙承担保证责任。后乙从甲处购买价值50万元的货物，双方约定2018年1月1日付款。2017年10月1日，乙将债权让与丙，并于同月15日通知甲，但未告知丁。下列选项中，正确的是（ ）。

A.2017年10月1日债权让与在乙丙之间生效

B.2017年10月15日债权让与对甲生效

C.2017年10月15日甲可向丙主张抵销50万元

D.2017年10月15日后丁的保证债务继续有效

【答案】AB

【答案】本题考查债权转让。（1）选项AB正确：根据规定，债权转让自债权转让协议生效时发生效力，通知债务人之日对债务人生效。本题中，债权转让协议2017年10月1日生效，并于同月15日通知债务人。因此，2017年10月1日债权让与在乙丙之间生效，2017年10月15日债权让与对甲生效。（2）选项C错误：根据规定，债务人对转让人享有抵销权，债权转让后，债务人可向受让人主张抵销，但必须以债务人的债权已到期为要件。本题中，债务人甲对乙的债权2018年1月1日到期，因此，2017年10月15日，甲无权向丙主张抵销50万元。（3）选项D错误：根据规定，债权的转让原则上不影响保证人承担保证责任，但保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任的除外。本题中，丁仅对乙承担保证责任，因此丁对未经其同意而转让的债权不再承担保证责任。

【例38】（单选）某区政府工业主管部门作出决定，把所属的A公司的两个业务部分立出再设B公司和C公司，并在决定中明确该公司以前所负的债务由新设的B公司承担。A公司原欠李某货款5万元，现李某要求偿还。下列说法正确的是（ ）。

A.由B公司承担债务 B.由A、B、C三个公司分别承担债务

C.由A公司承担债务 D.由A、B、C三个公司连带承担债务

【答案】D

【答案】本题考查债权债务的概括转移。根据规定，当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。本题中，A公司分立之前的债务应由分离后的A公司、B公司和C公司承担连带责任。由B公司承担原A公司所有债务的决定，由于没有经过债权人认可，不对债权人李某发生效力，故仍然由A公司、B公司和C公司对李某承担连带责任。

考点19：合同权利义务的终止

1.债务人按约定履行

“债务人”按照约定的标的、质量、数量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式全面履行。以下情况也属于合同按约定履行：

①当事人约定的第三人履行；

②债权人同意以他人给付代替原定给付；

③当事人之外的第三人接受履行。

2.合同解除

（1）合意解除

①协商解除：合同生效后，未履行或未履行完毕之前，当事人协商一致，订立一个解除原来合同的协议，使合同效力消灭的行为。

②约定解除权：当事人在订立合同时或合同履行过程中约定一方或双方解除合同的权利。

（2）法定解除

①因不可抗力致使不能实现合同目的；

②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行“主要”债务；

③当事人一方迟延履行“主要”债务，经催告后在“合理期限内”仍未履行；

④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为“致使不能实现合同目的”。

（3）情势变更原则

合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

（4）解除权的行使

①生效：解除的通知到达对方时合同解除；

②对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

（5）合同解除的效力

①效力终止（向后）：尚未履行的，终止履行；

②溯及力（向前）：已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

3.债务相互抵销

（1）构成要件

①当事人互负债务；

②双方债务的种类、品质相同；

③双方债务均届清偿期。

（2）抵销权的行使

①应通知对方，自通知到达对方时生效；

②抵销不得附条件或附期限。

（3）不能抵销的债务

①依合同性质不得抵销的（如提供劳务的债务）；

②按照约定应当向第三人履行的债务；

③因故意侵权产生的债务；

④法律规定不得抵销的债务。

4.提存

（1）提存的原因

①债权人没有正当理由拒绝受领；

②债权人下落不明；

③债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；

④法律规定的其他情形。

（2）提存的法律效果

①毁损、灭失的风险由债权人承担；

②标的物的孳息归债权人所有；

③提存费用由债权人负担；

④标的物不适合提存，或提存费用较高的，也可以提存拍卖或变卖标的物后所得的价款；

⑤除债权人“下落不明”的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。

（3）提存物的受领

①债权人对债务人负有到期债务的，领取提存物时，应当履行其债务或提供相应的担保，否则提存部门可以根据债务人的要求拒绝其领取提存物；

②债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归“国家”所有。

5.免除和混同

（1）免除

债权人以消灭合同债务为目的而抛弃自己的债权的单方法律行为。

（2）混同

由于某种事实的发生，使一项合同原本由一方当事人享有的债权和由另一方当事人负担的债务统归于一方当事人，使得该当事人既是合同的债权人，又是合同的债务人，合同的履行就失去了实际意义。

【案例8】甲公司欠乙公司50万元货款尚未履行，后甲公司被乙公司吸收合并，甲公司被注销。本案中：甲公司欠乙公司的50万元债务因公司合并而发生混同，双方的债权债务消灭。

【例39】（多选）下列情形中，买受人可以取得合同解除权的有（ ）。

A.因不可抗力导致标的物在交付前灭失

B.因出卖人过错导致标的物在交付前灭失

C.出卖人在履行期限届满前明确表示拒绝交付标的物

D.出卖人在履行期限届满后明确表示拒绝交付标的物

【答案】ABCD

【解析】本题考查合同解除。根据规定，导致合同解除的法定情形包括：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的（选项A）；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务（选项C）；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的（选项BD）。

【例40】（多选·2016年）根据合同法律制度的规定，下列关于法定抵销的表述中，正确的有（ ）。

A.抵销可以附条件或者附期限 B.故意侵权产生的债务，债务人不得主张抵销

C.双方抵销的债务，都应已届清偿期 D.双方抵销的债务，标的物种类、品质应相同

【答案】BCD

【解析】本题考查合同抵销。选项A：根据规定，抵销不得附条件或者附期限。

考点20：买卖合同概述

1.买卖合同的概念及特征

买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

买卖合同是诺成合同——双方意思表示一致即可成立。

买卖合同是双务合同——双方当事人互负对待给付义务。

买卖合同是有偿合同——买方取得所有权需要支付对价。

买卖合同既可是要式合同，也可以是不要式合同——口头、书面形式皆可以。

2.买卖合同的特殊成立方式

对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。

3.买卖合同预约与本约

（1）预约的表现形式：认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录。

（2）预约的内容：约定在将来一定期限内订立买卖合同（本约）。

（3）法律效力：一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

4.无权处分合同的效力

（1）当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

（2）出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

考点21：买卖合同标的物所有权的转移

1.一般规则

（1）动产

除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，动产的所有权自“交付”之日起转移。

（2）不动产

除法律另有规定的以外，不动产的所有权自“登记”之日起转移。

2.所有权保留

当事人可以在买卖合同中约定，买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。

（1）适用范围：所有权保留的规定只适用于“动产”，买卖合同当事人主张将标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。(www.zuozong.com)

（2）出卖人的取回权

当事人约定所有权保留条款，在标的物所有权转移前，买受人未按约定支付价款或者未按约定完成特定条件，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，对出卖人造成损害的，出卖人可以主张取回标的物。取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。

（3）不得行使取回权的两种情形

①当事人约定所有权保留条款，买受人已经支付标的物总价款“75%”以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

②当事人约定所有权保留条款，买受人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分时，第三人已经依法善意取得标的物的所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

（4）买受人的回赎权

出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主张回赎标的物的，人民法院应予支持。

（5）出卖人的再卖权

买受人在回赎期间没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应当返还“原买受人”；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持；但原买受人有证据证明出卖人另行出卖价格明显低于市场价格的除外。

【例41】（单选·2014年）甲、乙双方于2013年1月7日订立买卖1 000台彩电的合同，价款200万元，双方约定：甲支付全部价款后，彩电的所有权才转移给甲。乙于2月4日交付了1 000台彩电，甲于3月5日支付了100万元，5月6日支付了剩余的100万元。下列关于彩电所有权转移的表述中，符合《合同法》规定的是（ ）。

A.2月4日1 000台彩电所有权转移 B.3月5日1 000台彩电所有权转移

C.3月5日500台彩电所有权转移 D.5月6日1 000台彩电所有权转移

【答案】D

【解析】本题考查买卖合同标的物所有权的转移。根据规定，当事人可以在买卖合同中约定，买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。据此，只有在买受人支付全部价款时，标的物所有权才转移至买受人。故选项D正确。

考点22：多重买卖的合同履行规则

1.普通动产

出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均“有效”的情况下，买受人均要求实际履行合同的：

（1）先受领交付

先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持。

（2）先付款

各买受人均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。

（3）先订立合同

买受人均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。

2.特殊动产

出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均“有效”的情况下，买受人均要求实际履行合同的：

（1）先受领交付

先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持。

（2）先过户登记

各买受人均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。

（3）先订立合同

出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。

（4）交付优于登记

各买受人均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持。

【例42】（单选）甲将一辆货车出售给乙，将该货车交付给乙，乙支付了全部价款，但未办理过户手续。后甲又以更高的价格将该货车出售给丙，因该货车仍登记在甲名下，丙确信该货车为甲所有，遂支付了大部分价款，并办理了所有权转移登记手续。下列关于该货车权属的表述中正确的有（ ）。

A.丙取得该货车所有权，可以请求乙将车交付给自己

B.乙由于未办理所有权登记手续，因此没有取得所有权

C.乙取得所有权，可以请求甲将该车登记到自己名下

D.应由乙、丙共有该车所有权

【答案】C

【答案】本题考查多重买卖合同的履行规则。根据规定，船舶、航空器、机动车等特殊动产“多重买卖” 中，出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，以受领交付的买受人有权请求出卖人将标的物所有权登记在自己的名下。本题中，甲乙之间完成车辆交付，乙获得车辆所有权，即便车辆已登记在丙名下，乙亦可请求甲将车辆登记到自己名下。因此，选项C正确。

考点23：标的物的风险承担

标的物的风险负担，是指由于不可归责于双方当事人的事由（如不可抗力）导致标的物发生毁损、灭失，应当由谁承担“损失”。如果因可归责于一方当事人的事由（如一方当事人的过错）或第三人的行为导致标的物毁损、灭失，不属于风险负担，应当按照违约责任或者侵权责任处理。

1.一般规则

以交付为准：标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。

【提示】风险转移给买方须具备两个要件：（1）买卖合同成立；（2）标的物的 占有权 已转移。

2.特殊规则

（1）因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的——买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险（视为已交付）。

（2）当事人约定交付地点，标的物需要运输的，货交承运人，风险不转移，货交到收货人约定地点才转移。

（3）当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的——出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

（4）出卖人出卖交由承运人运输的在途货物的——除当事人另有约定外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担；但是，如果出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却没有告知买受人，买受人主张“出卖人”负担标的物毁损、灭失风险的，人民法院应予支持。

（5）出卖人按约定或在标的物不需要运输的情况下将标的物置于交付地点，买受人违反约定未收取的——标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担（视为已交付）。

（6）因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的——如果买受人拒绝接受标的物或解除合同，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担（视为未交付）。

（7）出卖人将标的物提存后，毁损、灭失的风险由“买受人”承担。

（8）出卖人未按照约定交付有关标的物的单证和资料的，“不影响”标的物毁损、灭失风险的转移。

（9）标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，“不影响”因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。

【例43】（多选·2010年）根据合同法律制度的规定，下列情形中，应由买受人承担标的物毁损、灭失风险的有（ ）。

A.买受人下落不明，出卖人将标的物提存的

B.标的物已运抵交付地点，买受人因标的物质量瑕疵而拒收货物的

C.合同约定在标的物所在地交货，买受人违反约定未前往提货的

D.出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，买卖双方未就标的物损毁、灭失的风险做特别约定的

【答案】ACD

【解析】本题考查买卖合同标的物风险承担规则。根据规定，买卖合同中，交付之前，标的物毁损灭失的风险由卖方承担，交付之后由买方承担。（1）选项A正确：根据规定，债务人（出卖人）将标的物提存至提存机关的，标的物毁损灭失的风险由债权人（买受人）承担。（2）选项B错误：根据规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，如果买受人拒绝接受标的物或解除合同，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。（3）选项C正确：根据规定，出卖人按约定或在标的物不需要运输的情况下将标的物置于交付地点，买受人违反约定未收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。（4）选项D正确：根据规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途货物的，除当事人另有约定外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

【例44】（多选·2013年）根据合同法律制度的规定，下列情形中，买受人应承担标的物损毁、灭失风险的有（ ）。

A.标的物已运抵交付地点，买受人因标的物质量不合格而拒绝接受

B.买受人已受领标的物，但出卖人未按照约定交付标的物的单证

C.出卖人按照约定将标的物置于交付地点，约定时间已过，买受人未前往提货

D.因买受人下落不明，出卖人无法向其交付标的物而将标的物提存

【答案】BCD

【解析】本题考查买卖合同标的物风险承担规则。根据规定，买卖合同中，交付之前，标的物毁损灭失的风险由卖方承担，交付之后由买方承担。（1）选项A错误：根据规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，如果买受人拒绝接受标的物或解除合同，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。（2）选项B正确：出卖人未按照约定交付有关标的物的单证和资料的，“不影响”标的物毁损、灭失风险的转移。（3）选项C正确：根据规定，出卖人按约定或在标的物不需要运输的情况下将标的物置于交付地点，买受人违反约定未收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。（4）选项D正确：根据规定，债务人（出卖人）将标的物提存至提存机关的，标的物毁损灭失的风险由债权人（买受人）承担。

考点24：标的物的检验

1.检验期间

（1）约定优先：当事人约定检验期间的，买受人应当在“检验期间内”将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人；买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

（2）未约定时

①法定期间：当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的“合理期间内”通知出卖人；买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起“2年内”未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

②推定已检验：当事人对标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，人民法院应当认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外。

【提示】出卖人自愿承担违约责任后，又以上述期间经过为由反悔的，人民法院不予支持。

2.检验标准

出卖人依照买受人的指示向第三人交付标的物，出卖人和买受人之间约定的检验标准与买受人和第三人之间约定的检验标准不一致的，人民法院应当以“出卖人和买受人之间”约定的检验标准为标的物的检验标准。

【例45】（多选·2014年）甲公司向乙公司订购了一套生产设备，双方签订的买卖合同中对设备的型号、规格、质量等做了明确约定，但未约定质量检验期间。甲公司收到设备后，因故一直未使用，亦未支付剩余货款。收到货物两年后，甲公司才开始使用该设备，却发现该设备的质量与合同约定不符。当乙公司要求甲公司支付剩余货款时，甲公司以设备质量不合格为由拒绝，并要求乙公司承担违约责任。下列关于甲公司权利义务的表达中，符合合同法律制度的规定有（ ）。

A.因未在法定期间内提出质量异议，甲公司应当向乙公司支付剩余货款

B.虽未在法定期间提出质量异议，但因设备存在质量问题，甲公司有权拒付剩余货款

C.因设备质量不合格，甲公司有权要求乙公司承担违约责任

D.因未在法定期间内提出质量异议，甲公司无权要求乙公司承担违约责任

【答案】AD

【解析】本题考查标的物的检验。根据规定，当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人；买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。本题中，由于甲公司未在两年内检验并将标的物质量不符合约定的情况通知出卖人，因此无权请求乙公司承担违约责任，甲公司应依约支付剩余货款。据此，选项AD正确。

考点25：标的物的质量

1.质量保证金

买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。

2.修理费用

买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张“出卖人”负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持。

3.瑕疵担保责任

（1）出卖人交付的标的物不符合质量要求，买受人可以依照合同约定要求出卖人承担违约责任，对违约责任没有约定或者约定不明确的，买受人根据标的性质以及损失的大小，可以合理要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

（2）合同约定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任，但出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵，出卖人主张依约减轻或者免除瑕疵担保责任的，人民法院不予支持。

（3）买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵，主张出卖人承担瑕疵担保责任的，人民法院不予支持；但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。

考点26：买卖合同的解除

1.主从物买卖合同的解除

（1）因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物；

（2）因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。

2.数物买卖合同的解除

标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除合同，但该物与他物分离使标的物的价值明显受损害的，当事人可以就数物解除合同。

3.分期付款买卖合同的解除

分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的20%的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

4.不履行从给付义务的合同解除

出卖人没有履行或者不当履行“从给付义务”（交付发票、保修单等），致使买受人“不能实现合同目的”，买受人主张解除合同的，人民法院应予支持。

【例46】（单选·2011年）甲、乙签订一买卖合同，甲向乙购买机器5台及附带的维修工具，机器编号分别为E、F、G、X、Y，拟分别用于不同厂区。乙向甲如期交付5台机器及附带的维修工具。经验收，E机器存在重大质量瑕疵而无法使用，F机器附带的维修工具亦属不合格品，其他机器及维修工具不存在质量问题。根据合同法律制度的规定，下列关于甲如何解除合同的表述中，正确的是（ ）。

A.甲可以解除5台机器及维修工具的买卖合同

B.甲只能就买卖合同中E机器的部分解除

C.甲可以就买卖合同中E机器与F机器的部分解除

D.甲可以就买卖合同中F机器的维修工具与E机器的部分解除

【答案】D

【解析】本题考查买卖合同的解除。根据规定，标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除合同，但该物与他物分离使标的物的价值明显受损害的，当事人可以就数物解除合同。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。本题中，乙向甲提供的五台机器中，只有E机器存在重大质量瑕疵，因此，甲可就该台机器解除合同。另外，F机器附带的维修工具（从物）不合格，甲亦可就该维修工具解除合同，但解除的效力不及于F机器（主物）。因此，选项D正确。

考点27：试用买卖

1.适用买卖的特征

（1）已要约（卖方）；

（2）未承诺（买方）；

（3）已交付（试用）

2.不属于试用买卖的情形

买卖合同存在下列约定内容之一的，不属于试用买卖：

（1）约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物；

（2）约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物；

（3）约定买受人在一定期间内可以调换标的物；

（4）约定买受人在一定期间内可以退还标的物。

【名师点睛】试用买卖中，试用人享有是否决定购买的自由——是否购买，看“心情”！

3.试用人同意购买的认定

（1）试用买卖的买受人在试用期内已经支付一部分价款的，人民法院应当认定买受人已经同意购买，但合同另有约定的除外。

（2）在试用期内，买受人对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的，人民法院应当认定买受人同意购买。

4.使用费

试用买卖的当事人没有约定使用费或者约定不明确，出卖人主张买受人支付使用费的，人民法院不予支持。

考点28：商品房买卖合同

1.销售广告的性质认定

（1）原则：要约邀请。

（2）例外：出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，视为要约。上述说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，仍属于合同的组成部分，当事人违反这些内容的，应当承担违约责任。

2.商品房预售合同的效力

（1）无效：出卖人未取得预售许可；补救：在起诉前取得预售许可的，合同有效。

（2）商品房预售合同登记备案——非合同生效条件，当事人另有约定的除外。

3.被拆迁人的优先权

拆迁人与被拆迁人以所有权调换形式订立拆迁补偿协议，拆迁人又将该补偿安置房另行出卖给第三人的，被拆迁人请求优先取得该房屋的，应予支持。

4.法定解除的特别规则

（1）因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格；

（2）因房屋质量问题严重影响正常居住使用；

（3）房屋套内建筑面积或者建筑面积与合同约定的面积误差比绝对值超过3%的。

【提示】买受人如果不解除，而选择同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足；面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。

（4）出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在3个月的合理期限内仍未履行；

（5）约定或者法定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年，因出卖人的原因导致买受人无法办理房屋所有权登记的。

5.可以适用惩罚性赔偿金的情形

在下列情形下，由于出卖人的行为构成了欺诈，因此买受人可以在解除合同并赔偿损失的前提下，还可以要求出卖人承担不超过已付房款1倍的惩罚性赔偿金：

（1）将补偿安置房转让给第三人，被拆迁人解除拆迁安置补偿协议；

（2）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人（先卖后押）；

（3）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人（一房二卖，第一买受人索赔）；

（4）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明（许可证欺诈）；

（5）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实（先押后卖）；

（6）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人（一房二卖，第二买受人索赔）；

（7）故意隐瞒所售房屋为拆迁补偿安置房屋的事实（拆迁补偿安置房屋事实欺诈）。

6.商品房买卖合同与贷款合同的效力关系

（1）贷款合同未能订立，导致商品房买卖合同不能履行的，则当事人可以要求解除合同，并分析贷款合同未能订立的原因，在可归责于一方当事人的情况下，由该当事人赔偿损失。

（2）商品房买卖合同无效、被撤销或者被解除，则贷款合同也应相应解除，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还给担保人和买受人。

【例47】（多选）冯某与丹桂公司订立商品房买卖合同，购买了该公司开发的住宅楼中的一套住房。合同订立后，冯某发现该房屋存在问题，要求解除合同。就冯某提出的解除合同的理由，下列选项是正确的有（ ）。

A.房屋套内建筑面积与合同约定面积误差比绝对值超过5%的

B.商品房买卖合同订立后，丹桂公司未告知冯某又将该住宅楼整体抵押给第三人的

C.房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格的

D.房屋存在质量问题，在保修期内丹桂公司拒绝修复的

【答案】ABC

【解析】本题考查商品房买卖合同。（1）选项A正确：根据规定，房屋套内建筑面积或者建筑面积与合同约定的面积误差比绝对值超过3%的，买受人可以解除合同。（2）选项B正确：根据规定，商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，买受人可以解除合同，并主张惩罚性赔偿。（3）选项C正确：根据规定，因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人可以解除合同。（4）选项D错误：根据规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人可解除合同。因此，仅仅是房屋存在质量问题，不足以成为买受人解除合同的事由。

考点29：赠与合同

1.赠与合同概述

（1）赠与合同的性质：单务、无偿、诺成合同。

（2）附义务赠与：赠与可以附义务；附义务的，受赠人应当按约履行。

【提示】赠与合同附义务，并不改变赠与合同的单务合同性质，因为受赠人所负担的义务并非赠与人所负义务的对价。

（3）赠与人的损害赔偿责任：因赠与人故意或重大过失致使赠与的财产毁损灭失的，赠与人应当承担赔偿责任。

2.赠与人的义务

（1）损害赔偿责任：因赠与人故意或者重大过失，致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应承担损害赔偿责任。

（2）瑕疵担保责任

①赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任；附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。

②赠与人故意不告知赠与的财产有瑕疵或者保证赠与的财产无瑕疵，造成受赠人损失的，赠与人应承担损害赔偿责任。

3.赠与合同的撤销与法定解除

（1）赠与合同的撤销

（2）法定解除权

赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以“不再履行”赠与义务。

【例48】（单选·2010年）根据合同法律制度的规定，下列关于赠与人享有撤销赠与权利的表述中，不正确的是（ ）。

A.赠与人对经过公证的赠与合同，可以撤销赠与

B.受赠人对赠与人有扶养义务而不履行，赠与人可以撤销赠与

C.受赠人不履行赠与合同约定的义务，赠与人可以撤销赠与

D.受赠人严重侵害赠与人的近亲属，赠与人可以撤销赠与

【答案】A

【解析】本题考查赠与合同。（1）选项A：根据规定，赠与的财产权利转移之前，赠与人可以撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不得撤销。（2）选项BCD均属于赠与人行使法定撤销权的情形。

【例49】（多选·2012年）根据合同法律制度的规定，下列情形中，赠与人不得主张撤销赠与的有（ ）。

A.张某将1辆小轿车赠与李某，且已交付

B.甲公司与某地震灾区小学签订赠与合同，将赠与50万元用于修复教学楼

C.乙公司表示将赠与某大学3辆校车，双方签订了赠与合同，且对该赠与合同进行了公证

D.陈某将1块钟表赠与王某，且已交付，但王某不履行赠与合同约定的义务

【答案】ABC

【解析】本题考查赠与合同。根据规定，赠与的财产权利转移之前，赠与人可以撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不得撤销。选项A中，由于赠与的财产权利已经转移，故赠与人不得撤销。选项B属于公益性质的赠与，赠与人不得撤销。选项C属于经过公证的赠与合同，赠与人不得撤销。选项D符合赠与人行使法定撤销权的情形。

【例50】（多选）甲为庆祝好友乙60岁生日，拟赠与其古董瓷瓶一只。但双方约定，瓷瓶交付之后，甲可以随时借用该瓷瓶，根据合同法律制度的规定，下列正确的有（ ）。

A.瓷瓶交付乙前，若甲的经济状况显著恶化，严重影响其生活，可不再履行赠与义务

B.瓷瓶交付乙后，若甲请求借用时被乙拒绝，甲可以撤销赠与

C.瓷瓶交付乙后，若被鉴定为赝品，乙有权以欺诈为由撤销赠与

D.瓷瓶交付乙前，甲不得撤销赠与

【答案】AB

【解析】（1）选项A正确：根据规定，赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务；（2）选项B正确：不履行赠与合同约定的义务，赠与人可以撤销赠与；（3）选项C错误：根据规定，行为人因受欺诈而实施的民事法律行为，可撤销。题目中没有说甲故意欺诈，不能直接认定是可撤销合同；（4）选项D错误：根据规定，只有具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不能任意撤销；题目中不是这些法定情形，甲可以任意撤销。

考点30：借款合同

一、当事人的权利和义务

1.借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以：①停止发放借款；②提前收回借款；③解除合同。

2.借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

3.利息的支付方式

对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议时：①借款期限不满1年的，应当在返还借款时一并支付；②借款期限1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付。

4.借款利息的计算期间

（1）借款人未按照合同约定的日期、数额收取借款的，应当按照“约定”的借款日期、数额支付利息。

（2）借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照“实际”借款的期间计算利息。

（3）对借款期限、数额没有约定或者约定不明确的，依照合同法有关规定仍不能确定的，借款人可以随借随还。

二、民间借贷合同

1.范围界定

自然人、法人、其他组织之间及其相互之间，即金融机构之外的其他主体之间进行资金融通的行为。

2.利息

（1）未约定

借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。

（2）约定不明

①自然人之间借贷——不支付

自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。

②其他民间借贷——综合裁量

除自然人之间借贷的之外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。

3.借期内的利率

（1）年利率24%以内，支持；

（2）24%——36%，真空地带（不支持，不反对）；

（3）超过36%的，超过部分无效；

（4）“利滚利”是否合法？

①借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。

②借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。

【案例9】2015年6月1日，张三向李四借款100万元，期限为1年，双方约定的年利率为20%。到期后，张三无钱清偿，双方约定“利滚利”（将20万元的利息计入后期借款本金，即本金为120万元），张三重新出具借条，借款期限仍为1年，年利率仍为20%。本案中：

①2017年6月1日，李四有权要求张三清偿本息合计144万元（120 + 120×20%）。

②张三最初借款本金为100万元，借款期间为2年，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和为48万元（100×24%×2），因此，张三只要向李四支付本息不超过148万元均可得到法律支持。因此，李四可请求张三支付144万元。

4.逾期利率

（1）有约定，按约定，不超过年利率24%；

（2）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，可主张6%的逾期利率；

（3）约定了借期内利率未约定逾期利率，可主张按借期内利率计算逾期利息；

（4）逾期利率与其他违约责任（违约金或其他费用）

①可选择单独主张；

②可一并主张，但总计不得超过年利率24%。

5.自愿支付的利息

没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或者违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。

6.提前偿还借款

（1）借款人可以提前偿还借款，但当事人另有约定的除外。

（2）借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期间计算利息的，人民法院应予支持。

【例51】（单选·2013年）陈某向张某借款5万元，没有约定利息。1年后，张某获知陈某经营个体企业获利，在陈某还款时要求其支付利息1800元，陈某表示反对。根据合同法律制度的规定，下列关于陈某应否支付利息的表述中，正确的是（ ）。

A.陈某应按银行同期贷款利率支付利息 B.陈某应按当地民间惯例支付利息

C.陈某无须支付利息 D.陈某应支付1 800元利息

【答案】C

【答案】本题考查借款合同。根据规定，自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。据此，选项C正确。

考点31：租赁合同

1.租赁合同的期限

（1）最长不得超过20年，否则，“超过部分”无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起仍不得超过20年。

【提示】合同法中还有另外几个相似的规定：①定金数额超过主合同标的额的20%的，超过部分无效；②民间借贷约定的年利率超过36%的，超过部分无效。

（2）不定期租赁

①租赁期限6个月以上的，合同应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。

②当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，视为不定期租赁。

③租赁期届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。

2.维修义务

（1）出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。

（2）承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。

（3）出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。

（4）因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。

3.租赁物的改善

承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物，如未经出租人同意，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。

4.转租

（1）合法转租：承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，“承租人”应当赔偿损失。

（2）违法转租：承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。

5.租金的支付期限

对租金的支付期限未确定的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，可以根据合同的有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，适用以下规则：

（1）租赁期限不满1年的，应当在租赁期限届满时支付；

（2）租赁期限1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在租赁期限届满时支付。

6.租赁合同的解除

（1）因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。

（2）租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。

7.一房多租

（1）租赁合同效力：均有效。

（2）履行合同的承租人的确定：①合法占有者；②备案登记者；③合同成立在先者。

（3）其他承租人的救济：解除合同、请求出租人赔偿损失。

8.买卖不破租赁

租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力——租赁合同在承租人与租赁物受让人之间继续有效。

【提示】买卖不破租赁的例外：（1）“先抵押（已登记）后租赁”；（2）先被法院查封、扣押，后租赁。

9.承租人的优先购买权

（1）出租人出卖租赁“房屋”的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有在同等条件下优先购买的权利。

（2）承租人丧失优先购买权的情形

①房屋共有人行使优先购买权。

【提示】房屋共有人优先购买权与承租人优先购买权冲突的，共有人优先购买权优先行使。

②出租人将房屋出卖给近亲属（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）。

③出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的。

④第三人善意购买并已办理登记手续的。

【提示】如果第三人只是与出租人签订了房屋买卖合同，并没有办理登记手续，承租人可以主张其买卖合同优先得到履行。

【例52】（单选·2012年）李某与赵某口头约定，李某将其房屋出租给赵某，租期为1年，租金为每月100元，每月的第一天交付该月租金。根据合同法律制度的规定，下列关于该租赁合同效力的表述中，正确的是（ ）。

A.该租赁合同无效 B.该租赁合同为可撤销合同

C.该租赁合同有效，租期为1年 D.该租赁合同有效，但视为不定期租赁合同

【答案】D

【解析】本题考查租赁合同。根据规定，租赁期限6个月以上的，合同应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。据此，本题中，租赁合同有效，但应视为不定期租赁合同。故选项D正确。

【例53】（单选·2012年）甲公司将一套设备租赁给乙公司使用，租赁期间，经询问确认乙公司无购买意向后，甲公司将该设备卖给丙公司。根据合同法律制度的规定，下列关于买卖合同与租赁合同效力的表述中，正确的是（ ）。

A.买卖合同无效，租赁合同继续有效

B.买卖合同有效，租赁合同继续有效

C.买卖合同有效，租赁合同自买卖合同生效之日起终止

D.买卖合同有效，租赁合同须经丙公司同意后才继续有效

【答案】B

【解析】本题考查租赁合同。根据规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。据此，本题中的买卖合同有效，租赁合同继续有效，选项B正确。

【例54】（多选）甲承租乙的住房，租期未满，乙有意将该住房出售。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的有（ ）。

A.乙应在出售之前的合理期限内通知甲，甲在同等条件下享有优先购买权

B.如果乙对甲隐瞒情况，将房屋出售给丙，甲可以主张乙、丙之间的房屋买卖合同无效

C.如果甲放弃优先购买权，当丙购得该住房成为新所有人后，即使租期未满，也有权要求甲立即迁出该住房

D.如果乙的哥哥丁想要购买该住房，则甲不得主张优先购买权

【答案】AD

【解析】本题考查租赁合同。（1）选项B错误：根据规定，如果出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权的情形，承租人有权请求出租人承担赔偿责任，但无权主张出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效。（2）选项C错误：根据规定，租赁期间，租赁物所有权发生变动的，不影响租赁合同的效力，也就是说，租赁期限内，租赁合同在承租人与租赁物受让人之间继续有效。因此，本题中，承租人放弃优先购买权，并不影响买卖不破租赁规则的适用，在租期届满前，承租人仍可对抗房屋的新所有权人。

考点32：融资租赁合同

1.概念

融资租赁合同，是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。

（1）当事人：出租人、承租人、出卖人

（2）内容：租赁合同+买卖合同

2.当事人的权利义务（与租赁合同比较）

（1）出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，未经承租人同意，出租人不得变更与承租人有关的合同内容。

（2）在融资租赁合同中，租赁物的维修义务由承租人（而非出租人）承担。

（3）租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人“不承担”违约责任；但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。

（4）出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由“承租人”行使索赔的权利，出租人应当予以协助。

（5）承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人对第三人“不承担”赔偿责任。

（6）承租人未按约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金，也可以解除合同，收回租赁物。

3.租赁期满后租赁物的所有权归属

（1）当事人约定优先。

（2）没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。

（3）如果约定租赁期届满，租赁物所有权归属于承租人，承租人已支付大部分租金，但无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物的，收回的租赁物的价值如果超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以要求部分返还。

【例55】（判断·2012年）甲公司根据乙公司的选择，向丙公司购买了1台大型设备，出租给乙公司使用，甲、乙公司为此签订了融资租赁合同，合同未就设备的维修事项作特别约定，该设备在使用过程中发生部件磨损，需维修。甲公司应承担维修义务。（ ）

【答案】×

【解析】根据规定，在融资租赁合同中，租赁物的维修义务由承租人（而非出租人）承担。

考点33：承揽合同

1.概念

承揽合同，是指承揽人按定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

2.合同当事人的权利和义务

3.合同履行中的第三人

（1）完成“主要工作”的第三人

①未经定作人同意，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，定作人可以解除合同。

②承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

（2）完成“辅助工作”的第三人

承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成（不必经过定作人同意），并就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

4.定作人的任意解除权

定作人（而非双方当事人）可以随时解除合同，并赔偿因解除合同给承揽人造成的损失。

【提示】定作人的两种解除权：①承揽人将主要工作交由第三人完成时，定作人解除合同，无须赔偿；定作人任意解除合同，须赔偿。

【例56】（单选）甲、乙订立承揽合同，甲提供木料，乙为其加工家具。在乙已完成加工工作的50%时，甲通知乙解除合同。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（ ）。

A.甲有权解除合同，但应赔偿乙的损失

B.甲有权解除合同，但应按约定金额向乙支付报酬

C.甲有权解除合同，且无须赔偿乙的损失

D.甲无权解除合同，并应依约向乙支付报酬

【答案】A

【解析】本题考查承揽合同。根据规定，承揽合同中，定作人有任意解除权，但应赔偿因解除合同给承揽人造成的损失。故选项A正确。

考点34：建设工程合同

1.概念

建设工程合同，是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

2.总承包人与第三人的连带责任

经发包人同意，总承包人可以将自己承包的“部分工作”交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担“连带责任”。

3.禁止肢解发包和转包

（1）发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

（2）承包人不得将其承包的建设工程“全部”转包给第三人。

（3）承包人将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。

4.承包人的优先受偿权

发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人对该建设工程的拍卖价款享有优先受偿权。

【例57】（单选·2011年）2009年8月5日，经发包人甲公司同意，总承包人乙公司将自己承包的部分建设工程分包给丙公司。因丙公司完成的工程质量出现问题，给甲公司造成100万元的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列关于对甲公司损失承担责任的表述中，正确的是（ ）。

A.由乙公司承担赔偿责任

B.由丙公司承担赔偿责任

C.先由丙公司承担赔偿责任，不足部分由乙公司承担

D.由乙公司和丙公司承担连带赔偿责任

【答案】D

【解析】本题考查建设工程合同。根据规定，经发包人同意，总承包人可以将自己承包的“部分工作”交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担“连带责任”。据此，选项D正确。

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本章练习题

一、单项选择题

1.甲公司于6月1日通过报纸发布广告，称其有某型号的电脑出售，每台售价8000元，随到随购，数量不限，广告有效期至6月30日。乙公司委托王某携带金额16万元的支票于6月28日到甲公司购买电脑，但甲公司称广告所述电脑已全部售完，乙公司为此受到一定的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是（ ）。

A.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任

B.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任

C.甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任

D.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任

2.甲公司欲将一批服装售与乙公司。10月14日，甲公司以信件的方式向乙公司发出要约，信的落款日期是10月14日，该信件于10月16日发出，邮戳日期是10月16日。要约中规定承诺的期限为10日，该信于10月20日到达乙公司。则该要约的生效日期和承诺的起算期间分别是（ ）。

A.10月20日和10月16日 B.10月16日和10月16日

C.10月20日和10月14日 D.10月16日和10月20日

3.2018年4月30日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当日回短信同意要约。但由于“五一”期间短信系统繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因个人原因于5月8日才阅读乙的短信，后于9日回复乙“短信收到”。根据合同法律制度的规定，甲乙之间买卖合同何时成立？

A.2018年4月30日 B.2018年5月3日

C.2018年5月8日 D.2018年5月9日

4.广州的甲公司和南京的乙公司签订了购买一批服装的合同，2018年3月1日甲公司在广州向乙公司发出要约，乙公司于3月8日在南京作出并通过顺丰快递发出承诺，该承诺于3月10日到达甲公司所在地广州。该买卖合同成立的地点是（ ）。

A.广州 B.南京

C.广州或者南京 D.南京和广州

5.根据合同法律制度的规定，下列关于缔约过失责任的表述中，正确的是（ ）。

A.一方当事人假借订立合同恶意进行磋商，给他人造成损失的，可成立缔约过失责任

B.缔约过失责任仅在合同成立时适用

C.缔约过失责任赔偿的是可期待利益损失

D.缔约过失责任的赔偿额可以超过合同有效时相对人可能得到的履行利益

6.甲、乙两公司的住所地分别位于北京和海口。甲向乙购买一批海南产香蕉，3个月后交货。但合同对于履行地以及价款均无明确约定，双方也未能就有关内容达成补充协议，依据合同其他条款及交易习惯也无法确定。根据合同法律制度的规定，下列关于合同履行价格中的表述中，正确的是（ ）。

A.按合同订立时海口的市场价格履行

B.按合同订立时北京的市场价格履行

C.按合同履行时海口的市场价格履行

D.按合同履行时北京的市场价格履行

7.甲、乙双方约定，由丙每月代乙向甲偿还债务500元，期限2年。丙履行5个月后，以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向法院起诉，要求乙、丙承担违约责任。人民法院的下列判决中，符合合同法律制度规定的是（ ）。

A.判决乙承担违约责任 B.判决丙承担违约责任

C.判决乙、丙连带承担违约责任 D.判决乙、丙分担违约责任

8.甲商场为了迎接圣诞节，2018年11月20日向乙公司订购1 000棵圣诞树，约定在当年圣诞节到来前10天交付。2018年12月15日，甲商场向乙公司催告交货，却被告知，因原材料供应紧张，要到12月26日才能交付圣诞树，甲商场因此欲解除合同。根据合同法律制度的规定，下列关于该合同解除的表述中，正确的是（ ）。

A.甲商场无权解除合同，但可以向乙公司主张违约责任

B.甲商场应先催告乙公司履行，乙公司在合理期限内未履行的，甲商场才可以解除合同

C.甲商场有权解除合同，但需要通过诉讼的方式行使

D.甲商场可直接通知乙公司解除合同，通知到达乙公司时合同解除

9.甲、乙双方签订买卖合同，约定甲支付货款一周后乙交付货物。甲未在约定日期付款，却请求乙交货。根据合同法律制度的规定，对于甲的请求，乙可行使的抗辩权是（ ）。

A.不安抗辩权 B.先诉抗辩权

C.不履行抗辩权 D.先履行抗辩权

10.甲向乙借款1万元，借款期限届满，甲无力偿还，而甲除了下列权利外别无财产可供偿还。在符合条件的情况下，债权人乙可以代位行使甲的权利是下列哪一项？（ ）

A.甲对其儿女的请求支付赡养费的权利

B.甲对其母的继承权

C.甲对其债务人所享有的偿还货款的请求权

D.甲因被第三人打伤而对第三人享有的损害赔偿请求权

11.甲公司与乙公司签订买卖合同，约定甲公司先向乙公司支付货款，乙公司再向甲公司交付货物。后来乙公司经营状况严重恶化，对于乙公司提出的给付请求权，甲公司拟行使不安抗辩权。下列关于不安抗辩权行使的表述中，不正确的是（ ）。（2018年）

A.甲公司行使不安抗辩权，必须有确切证据证明乙公司经营状况严重恶化

B.乙公司提供相应担保的，甲公司应当恢复合同的履行

C.甲公司可以通过行使不安抗辩权直接解除合同

D.甲公司行使不安抗辩权而中止履行的，应当及时通知乙公司

12.根据担保法律制度规定，以下列财产为担保物设定的抵押中，不是以登记作为生效要件的是（ ）

A.建筑物和其他土地附着物 B.建设用地使用权

C.正在建造的建筑物 D.交通运输工具

13.甲与乙签订了一份借款合同，甲为借款人，借款数额为30万元。甲以自有的一部价值10万元的汽车作为抵押担保，甲又请求丙为该借款合同提供保证担保。合同到期后，甲无力偿还。如果两项担保对担保责任约定不明确，下列说法正确的是（ ）

A.乙应当先要求甲以抵押承担保证责任

B.乙应当先要求丙以保证承担保证责任

C.乙既可以先要求甲承担保证责任，也可以先要求丙承担保证责任

D.因为没有约定，丙不承担保证责任

14.甲企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，但未办理抵押登记。抵押期间，甲企业未经乙银行同意以合理价格将一台生产设备出售给知情的丙公司，并已交付。后甲企业不能向乙银行履行到期债务，乙银行拟行使抵押权。下列关于该抵押权效力的表述中，正确的是（ ）。（2018年）

A.该抵押权已成立且可以对抗知情的丙公司

B.该抵押权因未办理抵押登记而不能成立

C.该抵押权因抵押物不特定而不能成立

D.该抵押权已成立但不得对抗丙公司

15.根据合同法律制度的规定，下列关于提存的法律效果的表述中，正确的是（ ）。

A.标的物提存后，毁损、灭失的风险由债务人承担

B.提存期间，标的物的孳息归债务人所有

C.提存费用由债权人负担

D.债权人提取对提存物的权利，自提存之日起两年内不行使消灭

16.甲有件玉器，欲转让，与乙签订合同，约好10日后交货付款；第二天，丙见该玉器，愿以更高的价格购买，甲遂与丙签订合同，丙当即支付了80%的价款，约好3天后交货；第三天，甲又与丁订立合同，将该玉器卖给丁，并当场交付，但丁仅支付了30%的价款。后乙、丙均要求甲履行合同，诉至法院。下列哪一表述是正确的？（ ）

A.应认定丁取得了玉器的所有权 B.应支持丙要求甲交付玉器的请求

C.应支持乙要求甲交付玉器的请求 D.第一份合同有效，第二、三份合同均无效

17.甲与乙口头约定，甲将其房屋出租给乙，租期为2年，租金为每月1500元，租金三个月一付。根据合同法律制度的规定，下列关于该租赁合同效力的表述中，正确的是（ ）。

A.该租赁合同无效 B.该租赁合同效力待定

C.该租赁合同有效，租期为2年 D.该租赁合同有效，但视为不定期租赁合同

二、多项选择题

1.根据合同法律制度规定，以下能引起要约失效的有（ ）。

A.受要约人对要约的内容作出实质性变更

B.要约人依法撤回要约

C.拒绝要约的通知到达要约人

D.要约人依法撤销要约

2.根据合同法律制度，承诺人可以撤回承诺。关于撤回通知的说法，正确的有（ ）。

A.撤回的通知应当先于承诺通知到达要约人

B.撤回的通知应当与承诺通知同时到达要约人

C.撤回的通知可以后于承诺通知到达，但承诺人应承担缔约过失的损害赔偿责任

D.撤回的通知可以后于承诺通知3日到达要约人，但承诺人应承担违约责任

3.根据合同法律制度的规定，下列关于合同效力说法错误的是（ ）。

A.江某、周某签订买卖合同，约定如果A货物在5月20日之前到港，则江某、周某之间的买卖合同生效，周某向江某交付货物，若周某为了将货物卖得更高的价格，指示货轮改变航线，迟延到港，则江某、周某之间的买卖合同生效

B.席某以胁迫的手段，与赵某订立合同，是无效合同

C.丁某将从刘某处借用的电脑出售给关某，该买卖合同无效

D.13岁的小华将自己的电脑赠送给同学小浩，赠与合同自电脑交付时生效

4.根据合同法律制度的规定，合同中的下列免责条款中，无效的有（ ）。

A.排除因故意造成对方人身伤害的责任

B.排除因重大过失造成对方人身伤害的责任

C.排除因故意造成对方财产损失的责任

D.排除因重大过失造成对方财产损失的责任

5.根据合同法律制度的规定，合同当事人一方可以行使不安抗辩权的情形有（ ）

A.对方经营状况严重恶化

B.对方有转移财产、抽逃资金，以逃避债务的情形

C.对方丧失商业信誉

D.对方有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形

6.X市甲厂因购买Y市乙公司的一批木材与乙公司签订了一份买卖合同，但合同中未约定交货地与付款地，双方就此未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯也不能确定。根据合同法律制度的规定，下列关于交货地及付款地的表述中，正确的有（ ）。

A.X市为交货地 B.Y市为交货地

C.X市为付款地 D.Y市为付款地

7.根据合同法律制度的规定，债务人可以将标的物提存的情形有（ ）。

A.债权人无正当理由拒绝受领

B.债权人生病住院不便于受领

C.债权人下落不明

D.债权人死亡未确定继承人或丧失民事行为能力未确定监护人

8.下列情形中，买受人可以取得合同解除权的有（ ）。

A.因不可抗力导致标的物在交付前灭失

B.因出卖人过错导致标的物在交付前灭失

C.出卖人在履行期限届满前明确表示拒绝交付标的物

D.出卖人在履行期限届满后明确表示拒绝交付标的物

9.甲、乙签订的买卖合同约定了定金和违约金条款。甲违约，造成乙经济损失。下列选项中，乙可选择追究甲违约责任的方式有（ ）

A.要求单独适用定金条款

B.要求单独适用违约金条款

C.要求同时适用定金和违约金条款

D.要求同时适用定金、违约金条款，并另行赔偿损失

10.根据合同法律制度的规定，下列关于违约金的相关表述中，不正确的有（ ）

A.当事人约定的违约金超过造成损失的20%的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”

B.当事人既约定违约金又约定定金，一方违约，对方可以同时适用违约金和定金

C.当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，不再履行债务

D.当事人约定的违约金不得超过主合同标的额的20%

11.承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺应当具备的条件有（ ）。

A.承诺必须由受要约人作出 B.承诺必须向要约人作出

C.承诺的内容可以与要约的内容不一致 D.承诺必须在有效期限内作出

12.根据规定，下列财产中，不得用于抵押的财产有（ ）。

A.所有权、使用权有争议的财产 B.抵押人依法有权处分的国有土地使用权

C.医院的住院楼 D.依法扣押的财产

13.2013年4月甲公司欲从某建设银行借款50万元，同年5月15日双方签订了借款合同，并在合同上签字盖章。5月29日银行向甲公司发放了贷款。下列有关该借款合同的说法中，错误的有（ ）。

A.该借款合同自2013年5月15日生效 B.该借款合同自2013年5月29日生效

C.该借款合同为诺成合同 D.该借款合同为实践合同

14.下列赠与合同中，在权利转移前可以撤销的有（ ）。

A.甲与某慈善机构约定，赠与该机构50万元用于扶贫

B.甲与乙签订合同，约定甲赠与乙一台电脑，并经过公证

C.甲与乙签订书面赠与合同，约定甲赠与乙10万元用于科学研究

D.甲与乙口头约定，甲赠与乙房屋一所

15.乙向甲购买一台机床，双方订立了合同。下列关于该合同项下设备所有权转移的表述中，正确的有（ ）。

A.如果双方没有特别约定，机床的所有权自买卖合同生效时起转移

B.如果双方没有特别约定，机床的所有权自甲方交付时起转移

C.如果双方没有特别约定，机床的所有权自乙方付清全部价款时起转移

D.如果双方约定，甲方先行交付机床，在乙方付清全部价款之前，其所有权仍属于甲方，该约定有效

16.某年3月，甲、乙双方签订了一份购销合同。合同约定甲方在6月30日前将货物运至乙方，乙方验货付款，合同还约定违约金为总货款的10%。甲方于6月15日将一半货物通过火车发运给乙方，乙方验货后支付了一半货款。其余货物虽经乙方多次催促，但迟至7月仍未交付，给乙方造成一定的损失。乙方要求甲方赔偿损失并按合同约定支付总货款10%的违约金。甲方辩称，7月初本地洪水暴发，致使自己无法履行合同义务，应该免除违约责任。对此，下列说法正确的有（ ）。

A.由于不可抗力，甲方的违约责任可以免除

B.甲方的违约责任可以部分免除

C.甲方应承担违约责任

D.如果在6月30日前发洪水，甲方及时通知乙方，能免除部分违约责任

17.根据物权法律制度的规定，债务人有权处分的下列权利中，可以设定权利质押的有（ ）。（2018年）

A.建设用地使用权 B.可以转让的基金份额

C.房屋所有权 D.应收账款

18.根据合同法律制度的规定，下列情形中，买受人应当承担标的物灭失风险的有（ ）。

A.出卖人依约为买受人代办托运，货交第一承运人后意外灭失

B.买卖双方未约定交付地点，出卖人将标的物交由承运人运输，货物在运输途中意外灭失

C.约定在出卖人营业地交货，买受人未按约定时间前往提货，后货物在地震中灭失

D.买受人下落不明，出卖人将标的物提存后意外灭失

19.甲为庆祝好友乙60岁生日，拟赠与其古董瓷瓶一只。但双方约定，瓷瓶交付之后，甲可以随时借用该瓷瓶，根据合同法律制度的规定，下列正确的有（ ）。

A.瓷瓶交付乙前，若甲的经济状况显著恶化，严重影响其生活，可不再履行赠与义务

B.瓷瓶交付乙后，若甲请求借用时被乙拒绝，甲可以撤销赠与

C.瓷瓶交付乙后，若被鉴定为赝品，乙有权以欺诈为由撤销赠与

D.瓷瓶交付乙前，甲不得撤销赠与

三、解答题

1.甲有限责任公司2016年5月发生下列事实：

（1）5月8日，甲公司向乙公司购买一批钢材，双方签订的合同约定：钢材总价款100万元；甲公司在合同签订后10日内支付定金20万元作为履行合同的担保；公司于合同签订后1个月内交付全部货物；甲公司于乙公司交付货物后10日内支付全部货款。5月16日，甲公司支付给乙公司10万元定金，乙公司接受并未提出异议。

（2）5月20日，甲公司与丙公司的租赁合同到期，但丙公司尚未支付50万元到期租金。5月30日，因欠丁公司的债务到期，甲公司将其对丙公司的50万元的债权转让给丁公司，但未通知丙公司。

（3）5月26日，甲公司所在地发生自然灾害，当地政府组织救灾募捐活动，甲公司当场承诺捐款20万元，但一直未履行。其后甲公司因业务不景气，欲撤销该项赠与。

要求：根据合同法律制度的规定，回答下列问题。

（1）本案例中，支付的定金数额与约定的定金数额不符，有效定金数额应为多少？简要说明理由。

（2）甲公司转让债权的行为对丙公司是否生效？简要说明理由。

（3）甲公司是否有权撤销赠与？简要说明理由。

2.甲公司将一幢自有二层楼房租赁给乙公司作为经营用房，双方签订租赁合同，合同约定：租赁期限自2012年1月1日至2015年12月31日，租金为每月5 000元，在每月初的前3天支付上月的租金。合同未约定房屋维修责任的承担以及是否可以转租等问题。

2013年3月，甲公司有意出售该租赁楼房，因乙公司无意购买，甲公司遂将租赁楼房出售给丙企业，丙企业取得租赁楼房所有权后，以自己不是租赁合同当事人为由向乙公司表示要解除租赁合同，乙公司不同意解除合同，但愿意每月增加租金1 000元，丙企业表示同意。

2013年8月，租赁楼房的部分门窗自然损坏，乙公司要求丙企业修理，丙企业一直未予理睬，乙公司自行找某装修企业维修，为此支付维修费用4 000元。

2013年10月，乙公司另购买了一办公大楼。遂将其所租赁楼房转租给丁企业。丙企业于2014年1月3日得知转租事实后，以不得转租为由向乙公司主张解除租赁合同并要求乙公司支付上月未交付租金6 000元，乙公司表示，维修费用可以抵销4 000元租金，只愿意再支付2 000元，但不同意解除租赁合同。

要求：根据《合同法》的有关规定，回答下列问题。

（1）丙企业取得租赁楼房所有权后，可否以自己不是租赁合同当事人为由解除租赁合同？简要说明理由。

（2）丙企业可否以不得转租为由向乙公司主张解除租赁合同？简要说明理由。

（3）乙公司可否以维修费用抵销4 000元租金？简要说明理由。

3.甲、乙、丙、丁共同投资设立了A有限合伙企业（以下简称A企业）。合伙协议约定：甲、乙、丙为普通合伙人，分别出资10万元；丁为有限合伙人，出资15万元；甲执行合伙企业事务，对外代表A企业，但甲无权单独与第三人签订超过10万元的合同。2016年，A企业发生下列事实：

（1）甲以A企业的名义与善意第三人B公司签订了一份12万元的买卖合同。乙获知后，认为该买卖合同损害了A企业的利益，且甲的行为违反了A企业内部规定的限制，所以该合同无效。

（2）丙、丁分别征得甲的同意后，以自己在A企业中的财产份额出质，为自己向银行借款提供质押担保。但是乙对上述事项均不知情。

（3）丁因其所设个人独资企业发生严重亏损不能清偿C公司到期债务，经C公司申请，人民法院强制执行丁在A企业中的全部财产份额用于清偿其债务。此后，甲、乙、丙决定A企业以现有企业组织形式继续经营。

要求：根据上述资料，回答下列问题。

（1）甲以A企业的名义与B公司签订的买卖合同是否有效？并说明理由。

（2）丙、丁的质押担保行为是否有效？并分别说明理由。

（3）人民法院强制执行丁在A企业中的全部财产份额后，甲、乙、丙决定A企业以现有企业组织形式继续经营是否合法？并说明理由。

四、综合题

1.甲公司需要使用乙公司生产的一套精密仪器，但无力购买，遂请求丙公司购买并租给自己。甲、丙公司签订融资租赁合同，约定如下：丙公司购买乙公司精密仪器，价款500万元；甲公司租赁该仪器10年，年租金80万元。

丙公司为支付货款向丁公司借款100万元，双方约定：借款期限6个月，利息10万元，在本金中预扣。丁公司实际支付丙公司90万元。为担保该借款债权，丙公司以其一台价40万元的车辆抵押，与丁公司签订了抵押合同；戊公司作为保证人与丁公司签订了保证合同，保证合同未约定保证方式；丁公司与丙、戊公司未约定行使担保权利的顺序。

丙公司和丁公司约定的借款期限届满后，丙公司未能清偿借款。丁公司拟行使抵押权，发现丙公司因拖欠辛公司 10万元仓储费用，抵押车辆在前往辛公司提取仓储物时，被辛公司留置。丁公司主张就被留置车辆行使抵押权，理由如下：

（1）辛公司扣留车辆，与其享有的仓储费债权不属于同一法律关系，故辛公司无权留置车辆；

（2）即使辛公司有权留置车辆，因抵押权设立在先，丁公司有权优先行使抵押权。

丁公司要求保证人戊公司承担连带保证责任，戊公司抗辩如下：

（1）该借款债权还存在抵押担保，丁公司应先实现抵押权；

（2）对于抵押担保不足清偿的部分，戊公司只承担一般保证责任，即承担丙公司财产不足以清偿借款部分的补充保证责任。

要求：根据上述资料和合同、担保法律制度的规定，不考虑其他因素，回答下列问题。（2018年）

（1）融资租赁期间，该精密仪器归谁所有？说明理由。

（2）丙公司向丁公司借款的本金是多少？说明理由。

（3）丁公司主张行使抵押权的理由（1）是否符合法律规定？说明理由。

（4）丁公司主张行使抵押权的理由（2）是否符合法律规定？说明理由。

（5）戊公司的抗辩理由（1）是否成立？说明理由。

（6）戊公司的抗辩理由（2）是否成立？说明理由。

2.2017年3月18日，甲机械公司与乙融资租赁公司接洽融资租赁某型号数控机床事宜。同年4月1日，乙按照甲的要求与丙精密设备公司签订了购买1台某型号数控机床的买卖合同。丁以乙的保证人身份在该买卖合同上签字，但合同中并无保证条款，丙和丁亦未另行签订保证合同。乙和丙之间签订的买卖合同约定：机床价格为1 200万元；乙在缔约当日向丙支付首期价款400万元；丙在收到首期价款后1个月内将机床交付给甲；乙在之后的8个月内，每月向丙支付价款100万元。

乙于与丙签订合同当日，与甲签订了融资租赁合同，但该合同未就租赁期届满后租赁物所有权归属作出约定。2017年5月1日，丙依约向甲交付了机床。

2017年8月8日，甲在未告知乙的情况下，以所有权人身份将机床以市场价格出售给戊公司。戊不知甲只是机床承租人，收到机床后即付清约定价款。乙知悉上述情况后，以甲不是机床所有权人为由，主张甲与戊之间的买卖合同无效。

2017年11月2日，由于乙连续3个月未付机床价款300万元，丙要求乙一次性支付到期和未到期的全部价款共500万元。乙认为丙无权要求支付尚未到期的200万元价款，并拒绝支付任何款项；丙遂要求丁承担保证责任。丁予以拒绝，理由有二：第一，自己仅在买卖合同上以保证人身份签字，既无具体的保证条款，亦无单独的保证合同，因此保证关系不成立；第二，即使保证成立，因未约定连带责任保证，所成立的也只是一般保证，丙不应在人民法院执行乙的财产之前要求自己承担保证责任。

要求：根据上述资料和合同法律制度的规定，回答下列问题。

（1）乙关于甲与戊之间的机床买卖合同无效的理由是否成立？并说明理由。

（2）乙关于丙无权要求支付尚未到期的200万元价款的主张是否成立？并说明理由。

（3）丁与丙之间的保证关系是否成立？并说明理由。

（4）丁关于保证形式为一般保证的主张是否成立？并说明理由。

参考答案

一、单项选择题

1.【答案】B

【解析】商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。在本题中，甲公司的广告包括了订立合同的主要条款，构成要约；乙公司在承诺期限内做出承诺，因此甲公司应该承担违约责任。

2.【答案】C

【解析】（1）根据规定，要约自到达受要约人时生效。因此，本题中要约生效时间是10月20日。（2）根据规定，要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。因此，本题中，承诺期限应自10月14日起算。

3.【答案】B

【解析】根据规定，一般情况下，合同成立时间以承诺生效的时间为准。本题中，承诺通知于5月3日到达，因此，买卖合同也是5月3日生效。

4.【答案】A

【解析】承诺生效的地点为合同成立的地点。

5.【答案】A

【解析】（1）选项B错误：缔约过失责任是指合同当事人在订立合同过程中，因故意或过失致使合同未成立、未生效、被撤销或无效，给他人造成损失而应承担的损害赔偿责任。因此，缔约过失发生在合同订立过程中，而不是合同成立时。（2）选项CD错误：缔约过失赔偿的是信赖利益的损失，信赖利益的赔偿不得超过合同有效时相对人可能得到的履行利益；而违约责任赔偿的是可期待利益的损失。

6.【答案】A

【解析】根据规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；如果仍不能确定的：价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。本题中，交付香蕉属于其他标的，履行义务一方是出卖人乙，故履行地是海口。据此，履行价格应按照订立合同时海口的市场价格执行。

7.【答案】A

【解析】根据规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。本题中，债务人是乙，丙是第三人，根据合同相对性原理，应由乙承担违约责任。因此，选项A正确。

8.【答案】D

【解析】根据规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的（根本违约），另一方当事人可以单方面解除合同。本题中，乙公司的行为属于根本违约，因此，甲公司可直接解除合同。另外，根据规定，合同解除权的行使只需通知对方即可，无须通过诉讼或仲裁的方式。

9.【答案】D

【解析】先履行抗辩权，是指双务合同的当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本题中，甲是先履行方，乙是后履行方，因此，乙行使的是先履行抗辩权。

10.【答案】C

【解析】选项ABD所列权利均为专属于债务人的债权，债权人不能代位行使。

11.【答案】C

【解析】应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方经营状况严重恶化，可以行使不安抗辩权中止履行（选项A）。行使中止权时，应当及时通知对方（选项D）。如果对方当事人恢复了履行能力或提供了相应担保后，先履行一方当事人不安的原因消除，应当恢复合同的履行（选项B）。中止履行合同后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行合同的一方可以解除合同（选项C）。

12.【答案】D

【解析】以“建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；正在建造的建筑物”抵押；抵押权自登记时设立。

13.【答案】A

【解析】被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。

14.【答案】D

【解析】动产浮动抵押中，抵押权自抵押合同生效时设立；动产浮动抵押无论是否办理抵押登记，均不得对抗正常经营活动中已支付合理对价并取得抵押财产的买受人。

15.【答案】C

【解析】根据规定，标的物提存后，发生以下法律效果：毁损、灭失的风险由债权人承担；提存期间，标的物的孳息归债权人所有；提存费用由债权人负担；债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。据此，选项ABD错误，选项C正确。

16.【答案】A

【解析】根据规定，一般动产多重买卖中，先行受领交付的获得所有权；均未受领交付，先行支付价款的买受人可以请求出卖人交付标的物并转移所有权；均未受领，也未支付价款的，合同成立在先的买受人有权请求出卖人交付标的物并转移所有权。本题中，甲就其玉器所签订的三个买卖合同中，甲与丁之间完成了交付，丁取得所有权。因此，选项A正确。

17.【答案】D

【解析】租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。

二、多项选择题

1.【答案】ACD

【解析】根据规定，要约的失效原因包括：（1）受要约人拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。据此，选项ACD当选。

2.【答案】AB

【解析】根据规定，受要约人可以撤回承诺，撤回通知应在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。因此，选项AB正确。

3.【答案】BCD

【解析】选项B：根据规定，因胁迫而订立的合同可撤销；选项C：无权处分人处分他人之物所签订的买卖合同有效；选项D：限制行为能力人所签订的超出其年龄、智力范围的合同，效力待定。而且，赠与合同是诺成合同，非实践性合同，合同自成立时生效。

4.【答案】ABCD

【解析】根据规定，合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

5.【答案】ABCD

【解析】应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）对方经营状况严重恶化；（2）对方有转移财产、抽逃资金，以逃避债务的情形；（3）对方丧失商业信誉；（4）对方有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。

6.【答案】BD

【解析】根据规定，合同履行地点不明确，且按照法律规定或是约定不能够确定的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行。

7.【答案】ACD

【解析】根据规定，有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：（1）债权人无正当理由拒绝受领；（2）债权人下落不明；（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（4）法律规定的其他情形。

8.【答案】ABCD

【解析】根据规定，因不可抗力不能实现合同目的，双方当事人均可以行使解除权，因此选项A当选；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另外一方当事人可以解除合同，因此选项BD当选；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，另外一方当事人可以解除合同，因此选项C当选。

9.【答案】AB

【解析】根据《合同法》的规定，合同中同时规定违约金条款与定金条款时，只能单独适用某一条款，二者不得并用。

10.【答案】ABCD

【解析】当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”，选项A错误；当事人既约定违约金又约定定金，一方违约，对方可以选择适用违约金或者定金条款，选项B错误；当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务，选项C错误；当事人约定的定金不得超过主合同标的额的20%，选项D错误。

11.【答案】ABD

【解析】承诺应当具备以下条件：（1）承诺必须由受要约人作出；（2）承诺必须向要约人作出；（3）承诺的内容必须与要约的内容一致；（4）承诺必须在有效期限内作出。

12.【答案】ACD

【解析】根据规定，下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律另有规定的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体和教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）依法不得抵押的其他财产。

13.【答案】BD

【解析】金融机构贷款的借款合同是诺成合同，自双方意思表示一致时成立。因此选项BD错误，选项AC正确。

14.【答案】CD

【解析】赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不得撤销。

15.【答案】BD

【解析】动产标的物的所有权自标的物交付时转移；当事人可以在买卖合同中约定“所有权保留条款”，即买受人未履行支付价款或者其他义务时，标的物的所有权属于出卖人。

16.【答案】CD

【解析】（1）因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。（2）当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。（3）不可抗力事件发生后，主张不可抗力一方要履行两个义务：一是及时通报合同不能履行或者需要迟延履行、部分履行的事由；二是取得有关不可抗力的证明。

17.【答案】BD

【解析】根据《物权法》的规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（1）汇票、支票、本票；（2）债券、存款单；（3）仓单、提单；（4）可以转让的基金份额、股权；（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（6）应收账款；（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。选项AC可以抵押。

18.【答案】ABCD

【解析】（1）选项AB正确：当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担；（2）选项C正确：出卖人按照约定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担；（3）选项D正确：标的物提存后，风险由债权人承担。

19.【答案】AB

【解析】（1）选项A正确：根据规定，赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务；（2）选项B正确：不履行赠与合同约定的义务，赠与人可以撤销赠与；（3）选项C错误：根据规定，行为人因受欺诈而实施的民事法律行为，为可撤销。题目中没有说甲有欺诈的故意，不能直接认定是可撤销合同；（4）选项D错误：根据规定，只有具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不能任意撤销；题目中不是这些法定情形，甲可以任意撤销。

三、解答题

1.【答案】（1）有效定金数额应为10万元。根据规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。本题中，乙公司接受了10万元定金并未提出异议，视为对定金合同进行了变更，故有效的定金数额为10万元。

（2）甲公司转让债权的行为对丙公司不生效。根据规定，债权人转让权利不需要经债务人同意，但应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力本题中，甲公司转让债权未通知丙公司，故对丙公司不发生效力。

（3）甲公司无权撤销赠与。根据规定，具有救灾，扶贫等社会公益道德义务性质明赠与合同或者经过公证的赠与合同，不得撤销。

2.【答案】（1）不可以。根据规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。本题中，甲公司将租赁楼房出售给丙企业，丙企业取得租赁楼房所有权后，不能以自己不是租赁合同当事人为由解除租赁合同，原租赁合同继续有效。

（2）丙企业可以主张解除租赁合同。根据规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。本题中，乙公司未经出租人丙企业同意，将其所租赁楼房转租给丁企业，因此丙企业可以解除合同。

（3）乙公司可以以维修费用抵销4 000元租金。根据规定，承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。本题中，租赁楼房的部分门窗自然损坏，丙公司一直未履行维修义务，乙公司自行找某装修企业维修的费用4 000元应当由出租人丙企业负担，乙公司可以以维修费用抵销4 000元租金。

3.【答案】（1）甲以A企业的名义与B公司签订的买卖合同有效。根据《合伙企业法》的规定，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制不得对抗善意的第三人。在本题中，B公司属于不知情的善意第三人，因此，买卖合同有效。

【点评】本题考查合伙企业对外代表权的限制。难度不大。合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。这里所指的合伙人，是指在合伙企业中有合伙事务执行权与对外代表权的合伙人；这里所指的限制，是指合伙企业对合伙人所享有的事务执行权与对外代表权权利能力的一种界定；这里所指的对抗，是指合伙企业否定第三人的某些权利和利益，拒绝承担某些责任；这里所指的不知情，是指与合伙企业有经济联系的第三人不知道合伙企业所作的内部限制，或者不知道合伙企业对合伙人行使权利所作限制的事实；这里所指的善意第三人，是指本着合法交易的目的，诚实地通过合伙企业的事务执行人，与合伙企业之间建立民事、商事法律关系的法人、非法人团体或自然人。

（2）①丙的质押行为无效。根据《合伙企业法》的规定，普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。在本题中，普通合伙人丙的质押行为未经其他合伙人的一致同意，因此，质押行为无效。②丁的质押行为有效。根据《合伙企业法》的规定，有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。在本题中，由于合伙协议未对合伙人以财产份额出质事项进行约定，因此，有限合伙人丁的质押行为有效。

【点评】本题考查合伙企业中的财产份额出质。难度不大。主要掌握普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。

（3）甲、乙、丙决定A企业以现有企业组织形式继续经营不合法。根据《合伙企业法》的规定，有限合伙企业仅剩普通合伙人的，应当转为普通合伙企业。在本题中，人民法院强制执行丁在A企业中的全部财产份额后，丁当然退伙。A企业中仅剩下普通合伙人，A企业应当转为普通合伙企业。

【点评】本题考查有限合伙企业人数。在有限合伙企业存续期间，有限合伙人的人数可能发生变化。然而，无论如何变化，有限合伙企业中必须包括有限合伙人与普通合伙人两部分，否则，有限合伙企业应当进行组织形式变化。《合伙企业法》规定，有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，应当转为普通合伙企业。

四、综合题

1.【答案】（1）融资租赁期间，该精密仪器归丙公司所有。甲与乙签订的是融资租赁合同，根据《合同法》规定，出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。

（2）丙公司向丁公司的借款本金为90万元。根据规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本题中，借款利息在本金中进行了提前扣除违法，实际支付给丙90万元，故借款本金是90万元。

（3）丁公司主张行使抵押权的理由（1）不符合法律规定。根据规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。

（4）丁公司主张行使抵押权的理由（2）不符合法律规定。根据规定，同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

（5）戊公司的抗辩理由（1）成立。根据规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本题中，抵押是由债务人自己提供的，且未约定实现担保的顺序，故债权人应当先就抵押物实现债权。

（6）戊公司的抗辩理由（2）不成立。根据规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

2.【答案】（1）不成立。根据规定，出卖人对标的物没有所有权或者处分权，并不影响买卖合同的效力。

（2）不成立。根据规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人一并支付到期与未到期的全部价款。乙未支付的到期价款为300万元，已经超过总价款1 200万元的五分之一。

（3）成立。根据规定，主合同中虽无保证条款，亦未另行订立保证合同，但保证人在主合同上以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。

（4）不成立。根据规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。