《保险法》第16条：不履行告知义务两年后不能解除合同

《保险法》第16条规定，投保人故意或者因重大过失未履行如实告知义务，自保险合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同。而《合同法》第54条第2款规定，表意人可基于相对人的欺诈而撤销合同；且撤销权除斥期间的起算点与合同成立时间无涉。在投保人故意违反告知义务的场合，《保险法》解除权和《合同法》撤销权的要件可能同时被满足，此时便形成了《保险法》第16条与《合同法》第54条的竞合。那么，投保人故意违反告知义务时，保险人能否同时主张《保险法》上的解除权及《合同法》上的撤销权？或者，在《保险法》第16条规定的两年期间届满后，保险人能否以《合同法》第54条第2款的规定为依据，主张投保人欺诈而撤销保险合同呢？

（一）比较法的考察

关于保险人解除权与撤销权之间的关系，“保险法优先适用说”主张，保险法对保险合同设有专门规定，出于专业的考虑，只有在保险法没有规定情形才可以适用其他法律。既然保险法规定了违反告知义务的法律后果，就应该优先适用保险法。优先说的理由在于：保险法本身是民法的特别法；优先适用保险法的规定有利于促使保险人及早行使权利，并且避免保险人动辄解约，减少纠纷；若同时适用民法撤销权的规定，将使保险法的规定形同具文。“并行不悖说”则认为，保险人解除权与因欺诈而生的撤销权，在立法目的、构成要件、法律效果等方面均存在相当的差异，两者并不构成特别法与一般法的关系，因此可以分别适用。同时，就利益衡量来看，投保人的恶意隐瞒并无过多保护的需要；保险法上较短的除斥期间已经限制保险人行使解除权，若再禁止保险人主张受欺诈而撤销，则过于偏颇投保人。解除权系基于保险合同的诚信与对价衡平原则，保障危险共同体之危险得以正确的认识与控制，而民法撤销权的目的则在于保护表意人的意思自由，两者存在显著差异。此外，德国保险合同法第22条的规定——即使在解除权除斥期间届满后，保险人仍然可以基于欺诈主张撤销保险合同——也被作为“并行不悖说”的比较法依据。

在日本法上，违反告知义务的解除是和欺诈、错误一同考虑的。因为从要件方面看，构成欺诈时必然同时构成错误，当然多数情况下构成的是动机错误。作为判例，日本大审院大正6年12月14日民刑事联合部判决采取“民商法重复适用说”，认为告知义务制度与欺诈、错误制度并行不悖，满足要件的话可分别适用。法院认为，告知义务的基础在于保险制度及保险合同的特殊性，错误、欺诈制度的基础在于意思表示瑕疵，基础不同，所以可以分别适用。与判例的立场相对，有的学者主张应采“商法单独适用说”（“保险法优先适用说”），认为商法关于告知义务的规定是民法的特别法规，根据“特别法优于一般法”的规定，排除民法的适用。其理由在于，一旦承认意思表示瑕疵制度的适用，会导致保险法告知义务制度的主体部分失去意义。为了从整体上维持保险法告知义务制度，必须排除保险人基于投保人欺诈或自身错误而撤销合同的主张。而作为近来的有力说，“错误排除说”则主张投保人违反告知义务可以同时满足解除权与日本民法95、96条规定的错误、欺诈的构成要件，但保险人不得基于95条有关错误的规定来主张保险合同无效。该说认为，通常情况下投保人违反告知义务导致保险人发生动机错误，只要没有表示出来成为内容错误，就不能主张错误的无效。至于不排除欺诈的适用的理由，则在于投保人故意或重大过失违反告知义务，具有相当的恶性（反伦理性）；而且，这样的观点还可能受到了德国法的影响。

不难看出，对于投保人违反告知义务时保险人能否基于民法规定而主张撤销，日本法总体上存在着肯定与否定两种立场。支持肯定说的主要理由在于保险法上解除权与民法撤销权的要件、效果及立法目的均有一定差异，两者是平行的制度，可分别适用。而持否定观点的学说则认为一旦承认撤销的可能，则保险法的规定成为一纸空文，即保险法上解除权与民法撤销权在效果与立法目的上均有重合之处。无论何种观点，都以解除权与撤销权的构成要件、法律效果及立法目的为立论的基础，之所以通过构成要件、法律效果及立法目的的分析去说明解除权与撤销权的适用关系，是因为这些要素被认为是解决法条竞合的主要依据。以下将参考比较法的思路，在要件、效果及目的等方面考察《保险法》第16条与《合同法》第54条第2项适用关系。

（二）要件与效果的比较

1.要件方面的比较

根据《保险法》第16条的规定，保险人行使解除权须具备以下要件：投保人未履行如实告知义务；投保人出于故意或者因重大过失；投保人未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率。虽然没有明确的规定，但上述规范只有在保险合同成立之后才有意义，因此《保险法》第16条必然含有保险人因投保人不实告知而错误判断，并进而承保的要件。用规范的语言表达，即不实告知与承保具有“因果关系”。而对于《合同法》54条第2项所规定的基于欺诈的撤销，如前所述，普遍认为应具备行为人有欺诈的“二重故意”、表意人陷入错误、表意人因为错误而作出了违反真意的意思表示（即陷入错误与做出意思表示之间存在因果关系）以及行为的违法性等要件。

比较两者的要件，《保险法》解除权与《合同法》撤销权在客观要件上均要求相对人存在虚假陈述或不实说明，即欺罔行为的存在；同时表意人（保险人）均陷入错误的判断，并基于错误判断而做出违反真实意思的表示行为，即因果关系成立。两者的主要差别在于对行为人主观状态的要求。解除权以投保人故意或重大过失为主观要件；而欺诈则不包括行为人过失的情形。同时，欺诈的故意须为“二重故意”，而《保险法》上解除权构成中的“故意”则未必需要如此严格的限定。就此而言，《保险法》第16条的要件所涵盖之范围要广于《合同法》第54条第2项。

2.效果方面的比较

根据《保险法》第16条，一旦保险人解除合同，保险人的合同义务将被免除：保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任。同时，区分投保人违反告知义务的主观状态，保险人可能承担返还保费的义务：投保人故意不履行如实告知义务的，保险人并不退还保险费；投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人应当退还保险费。可见，在投保人重大过失的场合，保险合同自始无效，双方返还财产，恢复原状，并不产生损害赔偿的义务。而在投保人故意的场合，保险人义务消灭，但并不返还保费。问题在于，此时合同是否自始无效？很显然，保险人义务的消灭就意味着立法对该保险合同效力的否定。那么，既然保险合同无效了，保险人为何可以继续保有保费？此时，保险人保有保费的基础不再是保险合同，而是基于可归责一方导致合同无效的损害赔偿义务。《保险法》第16条出于快速解决纠纷的考虑，在投保人故意（有责）的场合将保费作为损害赔偿的定额，这也符合保险运作高效率的追求。

而根据《合同法》54条第2项，合同一旦撤销，该合同自始无效（《合同法》第56条），当事人的合同义务自然也消灭了。同时根据《合同法》第58条前段，合同被撤销后当事人之间应进行清算：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由于不能返还原物的仍然要折价返还，显然《合同法》并不认为该返还是基于不当得利；因为后者须考虑财产取得人主观状态来认定返还范围，若返还原物不能的取得人为善意，则依据不当得利规则其将被免除返还义务。因此，可以认为合同被撤销之后，当事人之间产生了新的有关返还的清算债务，而不是不当得利的返还。此外，《合同法》第58条后段还规定：有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在清算债务之外，有过错的当事人还要承担对相对人的损害赔偿责任。可见，《合同法》也是将被撤销合同的清算和有责赔偿的问题分别考虑的。

由此可见，《保险法》第16条规定的解除权与《合同法》上欺诈撤销权的法律效果都包括合同无效的清算以及有责损害赔偿两方面内容，不存在行使上相互排斥的关系。同时，两者的效果也存在一定的差别，主要是在投保人存在重大过失的场合，保险人对投保人并无损害赔偿请求权。在投保人故意的场合，解除权和撤销权的行使效果是十分接近的。有学者进一步指出，如果存在对应关系，《保险法》上合同“解除”更接近《合同法》上“撤销”而不是《合同法》94条的“解除”。《合同法》的法定解除制度主要规定于该法的第94条，该条文所规定的法定解除事由生成于缔约后，履行前或履行期内，主要是违约解除。而《保险法》第16条的解除事由存在于缔约时，并非是基于当事人的违约而解除。同时，《合同法》上的解除制度并没有除斥期间的限制，这与《保险法》的规定也有很大不同。《合同法》上规范当事人缔约行为的主要是缔约过失与意思表示瑕疵制度，而不是解除。无论是缔约过失还是意思表示瑕疵制度，导致合同效力瑕疵的事由都存在于合同成立前或成立时，这与《保险法》的解除事由是一致的。但也有学者认为，撤销系针对意思表示而为，解除则是针对合同本身。而根据《合同法》第54条的用语，撤销的对象是合同，而不是要约或承诺；权利行使对象上的差异并不存在。可见，“解除”与“撤销”只是两部法律在用语上的差异，其效果并无实质差别。

（三）基于法条竞合理论的分析

当两个以上的法条的构成要件相互重合或有交集，就可能构成法律竞合。《保险法》第16条与《合同法》第54条第2项在法定要件上存在交集，两者的竞合显而易见。学者认为，此时应根据不同法规的法律效果来判定适用关系：若两个法条效果一致，则两者只能择一适用；若两者效果不一，则根据其位阶判断适用。若两者处于不同位阶，则上位法优于下位法；两者处于同位阶，则后法优于前法、特别法优于一般法。《保险法》与《合同法》处于同一位阶，且《保险法》第16条包含有《合同法》上欺诈所不具备的要件——重大过失，似乎很容易得出“前者为特别法，后者为一般法”的结论，从而排除《合同法》第54条第2项的适用。这也是《保险法》优先说的重要理由之一。但“重大过失”的要件并非对其他要件进一步的限定，而是与其他客观要件形成独立的解除事由。即《保险法》第16条规定解除事由可以分为投保人故意和重大过失两种独立的类型，彼此并不交错。而在投保人故意违反告知义务的场合，保险人解除权和撤销权的要件并无区别，此时也就谈不上“特别法与一般法”的关系了。拉伦茨指出，“只有当法效果相互排斥时，逻辑上的特殊性关系才必然会排除一般规范的运用”。投保人故意违反告知义务时，保险人解除权与撤销权的内容均包括合同无效及损害赔偿两个方面，在性质上相互并不排斥。因此，单纯通过要件和效果的分析来判断两者的适用关系是行不通的。

从根本上说，解决竞合问题取决于如何解释不同的法律规范，取决于“各该规范的意义、目的及其背后的价值判断”。投保人的告知义务被认为是保险人正确认识风险、在保险费率及保险合同其他内容方面实现合同公平的前提。也有学者进一步指出，投保人告知义务“系基于诚信原则与对价平衡原则所生，系为保障保险契约订立时，危险共同体之危险得以正确地加以确定与控制”。可见，告知义务及由此而生的解除权很大程度上是为保险人利益而设。而修订后的《保险法》对保险人的解除权加上了除斥期间的限制，降低了保险人免责的可能，从保护保险人的立场转而谋求保险人与投保人、被保险人利益的均衡。在《保险法》修订过程中，加强对投保人及被保险人利益的保护被认为是非常重要的规范目的，这在保险法的有关修法说明中也得到了强烈的体现。但我们不难看出，《保险法》第16条在保护投保人及被保险人方面是区分投保人主观状态而进行的。在投保人因过失而违反告知义务时，即便无法获得保险金赔付，其支付的保费仍然得以返还；此时，投保人和被保险人的利益受保护的强度比较高。而在投保人故意的场合，保费将作为投保人损害赔偿的内容而被保险人保有，一定程度上意味着对投保人行为的制裁。

反观《合同法》第54条第2项，存在撤销权的目的在于使得表意人脱离其意想不到的境地，回复其意思自由。学者认为，这与保险法上解除权“追求‘对价平衡’及‘诚实信用’”的宗旨并不相同。但我们可以发现，《合同法》上的撤销权也存在除斥期间的限制，在保护表意人的同时也有兼顾交易安全的考虑，即追求当事人之间的利益均衡。而且，“保护表意人的意思表示自由，同时兼顾交易安全的考量”是《合同法》第54条在法律行为制度的逻辑体系中体现出来的功能和目的。而“诚实信用”、“对价均衡”等可以认为是保险法规范在具体法域中所体现的政策性目的，是意思自由与交易安全在保险法领域的具体体现。保险人若知晓投保人违反告知义务便不会订立保险合同，《保险法》第16条的解除权正是复保险人意思自由的途径。因此，可以认为《保险法》的价值判断与《合同法》并无矛盾，只是将其在保险合同领域进行了具体化。

众所周知，保险合同为“最大诚信”合同，《保险法》将“诚实信用”作为基本原则规定于总则部分。存在过失的投保人尽管没有履行告知义务，但其并没有违反诚信的实际心理过程，主观归责程度较低，通过除斥期间等限制保险人行使解除权，符合“加强投保人和被保险人保护”的立法意图。若“背信”的投保人也受到同样程度的保护，保险法的内在体系就无法在价值判断上保持一致性了；并且会产生“反向激励”的作用，增加投保人“不实说明”的可能。可见，背信的投保人应不在“加强”保护的范围之内。《保险法》上“遵循诚信原则”的规定，为法解释提供了充分的空间，可以为弱化背信投保人保护提供法规依据。同时，将保费作为“损害赔偿的预定”，也并不必然排斥保险人可以采取其他的救济手段。“迅速解决纠纷”能节约时间、人力及物力，其利益应主要归属于作为商业主体、强调效率的保险人。但保险人放弃该利益，并无不妥，不能因此而否定保险人主张其他权利的可能。可见，《保险法》并没有将《保险法》第16条作为终局性解决方案的意图。而且，解除权与撤销权的并行适用并不会导致《保险法》的规定成为具文：在投保人重大过失的情形，《保险法》第16条仍然可以独立发挥作用；而在投保人故意的场合，给予保险人多一种权利并不违反保护保险人的主要目的。根据《保险法》第16条，只要两年期间经过，保险人可能在没有任何归责性的情况下丧失解除合同的权利，完全不考虑保险人的主观意思；而《合同法》规定的除斥期间则是以撤销权人“知道或应当知道”撤销事由为起算点的，即撤销权人不行使撤销权是以其具有归责性为前提的。前者过于刚性，后者则综合考量了双方当事人的情形，具有一定弹性。两者并行适用时，《合同法》第54条第2项就成为《保险法》第16条的调节机制，由保险人自行判断是否进一步提出解除权之外的权利主张，从而缓和第16条对保险人的限制，制裁投保人的背信行为，体现保险合同“最大诚信”的基本特征，也是对当事人意思的尊重。

从以上的分析可以得知，《保险法》第16条与《合同法》第54条在要件、效果、立法目的等方面并没有根本差异；只是《保险法》的规定针对特定类型的合同，显得更为具体。而且立法者并没有将《保险法》第16条作为终局性解决方案的意图，两者并不存在“特别法与一般法”的关系；两者的同时适用也不会导致《保险法》第16条立法目的的落空。作为保护“意思自由”的一般性规定，基于意思表示瑕疵的撤销应可以适用于任何自己决定受到侵害的场合，具有其独立的价值。因此，即便《保险法》第16条规定的除斥期间届满，保险人仍然可以依据《合同法》第54条第2项行使撤销权。此时，后者将作为前者的调节机制，剥夺“背信”的投保人对保险金的不合理期待，弥补《保险法》第16条规定的期间缺乏弹性的不足。

在通信服务合同缔结的场合，由于通信服务提供商预先设定了种类繁复、内容复杂的各种“套餐”，使得购买通信服务的消费者无法在看到或者听到“套餐”内容之时充分了解其全部；同时，由于通信服务本身并没有物理实体存在，因此类似于金融商品销售，消费者很难完全把握其真实状况。此时，消费者与服务商之间存在着结构上的“信息不对称”，消费者在缔约阶段将很大程度上依赖服务商的说明。而在服务商并未提供充分说明，或者消费者认为其未提供充分说明的场合，当事人所缔结的电信服务合同就可能存在效力方面的瑕疵。

（一）格式条款的提示与说明

1.“单纯提示”

由于通信服务合同通常都采取格式条款的方式订立，根据《合同法》第39条的规定，服务商应采取合理的方式提请消费者注意免除或者限制其责任的条款，按照消费者的要求，对该条款予以说明。一般而言，特定“套餐”或“合约”的通信服务合同中的格式条款主要针对资费标准、合同期限等内容，其中的“最低消费”条款往往会在合同履行过程中引起消费者的异议。对此，有法院在判决中认为：

“上述条款虽为格式条款，但从协议内容看，对涉案套餐资费标准、期限等内容的约定并未违反公平原则，未免除中国移动北京公司的责任。同时，中国移动北京公司在协议中用加黑字体对用户承诺最低消费的期限等内容进行了提示，用户签字上方亦用加黑字体提示了签字前需阅读理解协议内容，鉴于协议内容较为简短，提示部分从视觉上较为醒目，应认为中国移动北京公司已尽到了提示义务。”

还有法院认为在服务商“告知”格式条款内容之后，消费者就无权主张该条款的无效：

“本院认为，该条款虽属格式条款，但并未排除陈××的主要权利，亦不存在其他应认定无效的情形，在移动同和营业厅已将该条款内容以合理方式告知陈××的情况下，陈××主张该格式条款无效理据不足，本院不予支持。”

需要注意的是，由于《合同法》第39条仅仅规定了经营者对格式条款的提示义务，因此上述判决所体现的立场表明，作为经营者的服务商只要进行了“提示”，通常就足以避免格式条款的无效，即经营者对格式条款仅仅负有“单纯提示”的义务。对此，可以用通常采取格式条款的保险合同来比较。如前所述，最高人民法院认为保险人履行免责条款的说明义务须采取“提请注意+进行解释”的“双重构成”，保险公司的单纯“提示”无法满足《保险法》第18条的要件。由此可见，虽然通信服务合同是人们日常生活中最为常见的消费合同之一，但无论是现行法还是司法裁判，在格式条款的告知义务方面采取的是较为“缓和”的立场。当然，学说上也有认为此类现象存在合理性的观点；有学者就指出，对于数量巨大、需要迅速交易的场合，对格式条款进行事前开示是非常困难的。因此，只要取得行政许可，相关合同内容就应当被承认。

2.知悉的可能性

司法实务中，在签订电信服务合同之后，消费者多有主张并不知晓合同的全部内容、从而要求解除或变更合同的情形。对此，司法裁判的立场较为一致，即“只要存在消费者的签字，该合同就是有效的”。例如：

“褚××与联通肇源分公司签订移动电信服务协议，褚××在业务受理单上签字同意，故褚宝友应对协议内容是了解认可的。”

“陈××在上述服务协议上签名即表示对该内容的认可，理应受到该内容的约束。”

实际上，在格式条款成为合同内容的过程中，相对人是否具有“知悉可能性”是至关重要的要件。所谓“知悉可能性”是指“相对人在作出合理期待的努力后能理解格式条款的内容”，提供较低价格或服务的合同，格式条款应简明，否则不可合理期待顾客知悉其内容。而通常的通信服务合同本身合同总价款虽然难谓高价，但其套餐内容名目繁多，收费项目、种类、幅度等细节，消费者难以做到“一目了然”。即便消费者在合同文本上签字，可能也未必说明其实际了解合同内容。(www.zuozong.com)

值得注意的是，上述判决实际上并未否定消费者“不知悉”合同内容的可能性。上述判决使用了“应”、“理应”等叙述——这是典型的“价值判断”的表达。这就表明了法院并未充分认定“消费者是否知悉”的事实，而是对“知悉可能性”做出了价值判断。然而，上述判决书本身并没有对缔约过程进行适当的说明，服务商是否进行了充分的提示，以及如何进行提示并不明确。实务中有判决认为，即便合同内容具有一定的“不确定性”，只要消费者缔约时“无异议”，合同即成立并有效。例如：

“廉××与中国移动北京公司签订的《中国移动通信客户入网服务协议》及《承诺低消购全球通‘吉祥号码’服务协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效。虽然‘吉祥号码’本身的含义具有一定的不确定性，但上述协议载明涉案号码为‘吉祥号码’，廉××签署协议之时并未就此提出异议，现廉××上诉称涉案号码并非‘吉祥号码’，显然缺乏依据。”

另外，对于实务中普遍存在的服务商以“短信通知”的方式来开通业务的情形，法院也普遍认可其有效性。例如，对于套餐外流量，法院认为：

“电信公司一审提交的短信通知清单载明其曾于2014年9月17日、9月18日向涉案手机号码发送信息提醒上网流量已超出订购套餐可用量及相应超出的使用量，于9月22日、9月29日向涉案号码发送信息提醒当月流量的使用量。”

即，法院认为服务商以短信通知的方式来告知“套餐”使用情况，消费者就当然具有了“知悉可能性”。

还有法院在判决中认为：

“收取资费的告知内容及短信提醒内容系该流程的组成部分”，因此合同成立。

该案件中，消费者在手机客户端“开通”了某项业务，服务商以短信的方式通知消费者该业务已开通。虽然从表面上看，消费者在手机客户端的操作可以视为“要约”，服务商短信通知可以被视为“承诺”，但该“承诺”是否包含了对该项业务的全面提示与说明、客户端的提示是否充分等问题并未纳入法院裁判的考虑范畴。按照《消保法》第25条，在线购买的商品适用七日内“无条件退货”的规定。那么，在线购买的通信服务是否在该条款的射程之内，从当下的判决来看，即使在《消保法》修订生效之后，裁判实务也并未考虑该问题。

（二） “欺诈”的构成

裁判实务中，多有消费者以服务商所提供的电信服务合同构成欺诈为由请求撤销合同的情形。对此，肯定消费者请求与否定消费者请求的裁判例都有一定数量的存在。

1.欺诈肯定例

有法院在服务商擅自变更消费者套餐的案件中认为：

“2017年2月，电信公司将史××使用的上述套餐取消，变更为双向收费，导致史××手机欠费停机，后电信公司予以更正，并先后于2017年3月7日、4月11日给史××存入话费465元、440.95元。二审判决根据相关的法律规定认为电信公司的行为符合欺诈的特征，依法支持史××三倍赔偿的主张，并无不当。”

从而，法院支持了消费者根据《消保法》请求三倍赔偿的主张。另外，在服务商根据合约所提供的手机与宣传彩页上的手机在支持频段方面存在差异的场合，虽然并不影响消费者在国内使用电信服务，但法院仍然认定服务商存在欺诈行为。

正如前述，对于欺诈的构成，我国目前的通说认为包括三个方面的要件：行为人存在欺罔行为、欺罔行为与表意人的意思表示存在因果关系以及行为人具有欺诈的故意。其中，欺诈的“故意”是指行为人具有“二重故意”——欺骗他人、欲使他人陷入错误的故意；欲使相对人因错误而作出一定的意思表示的故意。在上述要件之外，有学者认为还应当包括欺罔行为具有“违法性”的要件。虽然并未得到多数学者的认同，但“违法性”要件的存在似乎并未被完全否认。有学者就认为，并非所有的与事实不一致的陈述都会构成欺诈，一定程度的“修辞”或夸张是应当被允许的。若将“违法性”界定为“超过社会观念上允许的限度”，那么以上的表达实际上就可以被概括为“缺乏违法性的欺罔行为不构成欺诈”。

如果按照通说的立场来判断欺诈的构成，表意人要举证相对人存在欺诈将是极其困难的：证明行为人存在“二重故意”将会是巨大的难题。然而，这一点在我国司法实务中似乎从来都没有成为过问题。如前所述，就最高人民法院的立场来看，行为人“应知信息”而未告知的情形就会被认定为存在欺诈。有关电信服务合同构成欺诈的案例也反映了上述实务倾向。在北京市第二中级人民法院民事判决书（2015）二中民（商）终字第06470号判决中，法院并未考虑手机并非服务商制造的情节，从而忽略了服务商同样“不知情”的可能或者因过失而不知的可能——这与最高人民法院指导案例17号的立场是吻合的。就此而言，裁判实务所重视的并非是服务商的主观样态，而是消费者对相关信息的不知。此类案件多出现在消费者合同的场合。

2.欺诈否定例

在同样是服务商擅自变更“套餐”的场合，也存在法院否定欺诈构成的例子。在该判决书中，法院认定服务商并没有对营销方案的变更做出充分的提示，侵害了消费者的选择权，但该情形属于电信服务合同缔结后服务商违反约定，构成违约而非侵权。

需要说明的是，该案原审判决认为服务商擅自变更套餐优惠条件构成了欺诈，并支持了消费者按照《消保法》主张三倍赔偿的诉讼请求。

而在行政机关（工商行政管理局）认定服务商存在虚假宣传行为并作出行政处罚的场合，对于消费者主张服务商构成欺诈的请求，法院认为：

“关于济南市市中区工商行政管理局向被告作出的行政处罚决定书，是属于行政管理部门的行政行为，责令整改的原因仅是虚假宣传行为，故该行政处罚决定书并不能作为认定被告在销售涉案手机过程中存在欺诈行为的依据。”

从要件层面来考虑的话，该案判决否定欺诈构成的理由在于服务商的行为不存在“违法性”——行政违法性不能直接等同于民事违法性；这在我国关于欺诈构成的民事裁判中并不常见。由于通说并不承认，“违法性”要件在实务裁判中通常难觅其踪迹；但内容相近的判断仍然是存在的。有法院认为广告主发布的广告违反了《广告法》的规定，进而径直认定广告主存在欺诈。违反《广告法》的案例中，由于《广告法》属于行政法（或经济法）的范畴，法院实际上是以“行政违法性”的判断来替代了欺罔行为的违法性判断；这与上述电信服务合同的判决形成了鲜明的对比。当然，实务裁判是否充分“自觉”地意识到上述问题，仍然有待进一步的观察。

此外，实务中还存在从“因果关系”方面来否定欺诈构成的例子。有法院认为：

“本案中，中国移动公司虽未取消崔××手机的上网功能，但这并不必然导致崔××手机产生上网流量费，不是流量费产生的充分条件，故中国移动公司未取消崔××手机上网功能不构成欺诈。”

类似的否定“因果关系”要件的裁判例并不少见，例如有判决书指出：

“中国联通长沙分公司向李××赠送的该500Mb后向流量包在使用上存在不可结转以及使用顺序在后等限制和瑕疵，在活动宣传过程中，中国联通长沙分公司未就赠送的流量包存在使用顺序在后的限制予以明确说明……本案中，中国联通长沙分公司虽然在活动宣传过程中存在说明不清晰的情形，但并无充足证据证明其主观上存在不告知的故意，且中国联通长沙分公司在活动中并未保证赠送的流量包无任何瑕疵，同时，李××对于当月流量的使用存在自主权，中国联通长沙分公司向李××赠送500Mb流量并不能必然导致李××自身所拥有的流量无故损耗……”

在否定因果关系的同时，法院对于该案件中的服务商行为样态的判断是“应知相关信息而未告知”，但并未因此认定服务商存在欺诈的故意。如前所述，就最高人民法院的立场来看，行为人“应知信息”而未告知的情形就会被认定为存在欺诈。

还有法院坚持以“合同文本”为依据，否定了缔约过程中的各种情形对缔约的影响。例如，服务商在销售过程中宣称“0元购手机”，法院认为：

“所谓‘0元购手机’是电信公司的促销活动之一，该项活动赠送的手机与其套餐资费相关，且所赠送手机价格、款式由电信吉安分公司确定，手机的价值相当于套餐资费的十倍”。

从而并不构成虚假宣传。当然，这样的判决理由完全背离了所谓“虚假宣传”的判断框架——若文本与宣传一致，才不会构成虚假宣传；宣传内容未在合同文本中体现，反而应当是具有“虚假宣传”的嫌疑。