敲诈勒索罪构成要件研究

（一）价值衡量的封闭

1.价值衡量在构成要件中的体现

事出有因型的敲诈勒索案件，需要对原因事由和索要财物进行价值衡量。但这种价值衡量如果没有“附着”在构成要件中的话，那就只能作为违法阶层中的一个违法阻却事由，类似于正当防卫、紧急避险。但前文已述，不考虑这一路径。笔者认为，价值衡量本身对应的是违法性阶层的法益侵害概念，在构成要件阶层就应当以危害结果这一要素来体现。

尚需探讨的一个问题是：手段行为的合法或违法、违法程度的高低对敲诈勒索罪的成立是否有影响？笔者的观点是，对结果的价值衡量是入罪的唯一标准，手段行为无影响。只要有结果发生，手段行为即使合法，也成立敲诈勒索罪（如举报违法）；只要没有结果，即使手段行为再恶劣，也不可能构成本罪^[25]。

2.有无危害结果的教义学判断

行为人索要到了一定的财物，或索要了一定的财物，该财物是否被认为是敲诈勒索罪构成要件中的危害结果？既然我们已经将“价值衡量”附着于其中，很显然，这种危害结果是实质化的结果。对结果要素进行实质化的考察是妥当的。如果不对财物进行实质化考察，窃取自己所有、被他人非法占有的财物，也成立盗窃罪中的危害结果，这是不可思议的。对此，我国立法和司法解释也是采取同样的立场。如《刑法》第二百三十八条第三款规定“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定（非法拘禁罪）处罚”。从解释论的角度看，“索取债务”可以被认为是绑架罪“勒索财物”的一种表现形式，而“非法扣押、拘禁”当然也是“绑架”的行为表现方式，所以该款内容可以涵摄于绑架罪的构成要件当中。但是由于采用结果无价值的立场，进行了原因和结果的价值衡量，债务是有原因的财物，对债务的占有是合法占有而非非法占有，该结果没有财产犯罪中的法益侵害，因此只单独评价其中侵害人身权的部分“非法拘禁”。又如，《刑事审判参考》中的案例和陈兴良教授均认为，偷走自己被行政机关依法扣押的车辆的，不构成盗窃罪，除非之后再向行政机关索赔。（当然如果盗窃的是被司法机关扣押的车辆，另行成立非法处置查封、扣押、冻结的财产罪）^[26]同样采取的是结果无价值立场和价值衡量方法。

一个重要的问题是：价值衡量是对特定物的具体判断还是对物抽象之后的价值比较？例如，甲非法占有乙的A物，乙以威胁要挟方法索取甲的价值相当的B物，是否构成敲诈勒索罪？张明楷教授认为构成犯罪，并采取同样的立场认为盗窃他人特定财物但是给予足额补偿的，不影响盗窃罪的构成。^[27]其认为理由在于我国刑法分则第五章所规定的财产犯罪均为“对个别财产的犯罪”，而不是“对整体财产的犯罪”。后者是指对被害人的财产状态整体进行侵害的犯罪。德日刑法中背信罪属于对整体财产的犯罪。^[28]但是笔者认为仅从德日刑法的立法模式和由其立法模式所抽象出的个别、整体财产犯罪理论出发，直接将其用于我国刑法中对相关罪名进行解读说服力不足。既然我国没有背信罪这种“对整体财产的犯罪”立法例，那所有的财产犯罪是否就当然被认为都是“对个别财产的犯罪”？为何不能既可以属于对个别财产的犯罪又可以属于对整体财产犯罪？并且，即使从德日刑事司法实践来看，其对敲诈勒索罪认定的态度摇摆也足以说明并不是单单一个“对个别财产的犯罪”概念就可以实现司法实践中对不同案件妥当处置。例如日本在1897—1906年，判例原则上对于债权人以诈欺、恐吓方式行使权利判决有罪。1913年，日本大审院的判例明确宣示了权利行使的处理原则是：在权利范围内不成立恐吓罪、超出权利范围之时，如果物或者利益在法律上是可分的，仅就超出权利的部分，成立恐吓罪；如果不可分，则就所取得的财物或者财产性利益之整体成立恐吓罪。1955年的判例又发生变化：对于在追讨3万日元的债权之际，通过恐吓而使对方交付了6万日元的案件，认为（对6万日元）成立恐吓罪；20世纪60年代中期以后，对行使权利的行为又回到了不处罚化的状态……^[29]

笔者认为，应当进行抽象的价值之间而不是对特定物的衡量，对特定物之间应当进行价值衡量再判断是否构成犯罪。理由一是我国刑法理论中的结果要素本就是实质的而非形式的结果。《刑法》第十四条、第十五条关于故意、过失的概念中均运用了“危害社会的结果”之语，在意味着故意、过失是实质化的同时，还意味着结果不是形式而是实质的。二是如果采取实质化的解释立场，那就应该进行实质判断，而孤立的认为A物非B物，就是一种形式判断。实质判断的要求是抽象出事物本质进行判断。作为财产性犯罪中财物的物，共同的本质特征就是具有价值。因此对其进行价值相当性的判断是正确的。三是既然在入罪的场合，“财物”已经被扩大解释至包括“财产性利益”，而二者的共同点也就是具有价值，那么，在涉及罪与非罪、出罪的场合，更应该进行抽象的价值衡量。四是在类型滥觞、概念式微的时代，既然基于处罚妥当性的考量，在进行法律解释时要尽量减少概念之间的对立、形成概念之间的位阶关系，如杀人可以被评价为伤害、活人可以被评价为尸体，更没有理由把更具有共同点的两个财物不作为共同体来评价。卡多佐说，概念的专横乃是“产生大量不正义现象的根源”。^[30]因此，笔者的结论是不同的财物之间应该进行整体的价值衡量，不同的权利（如身体损害和索要财物）也应当进行价值衡量以确定有无危害结果发生。

3.具体标准

一是将索要财物金额与原因事由之间进行价值衡量。如果索要财物金额超出了原因事由所体现的价值，就有结果，反之则反。二是对“事出有因”型敲诈勒索罪的价值衡量，不能把握得过于严苛，可以借鉴正当防卫“明显超过”标准。只有索要财物金额“明显超过”原因事由价值的，才能够认为具有结果；没有明显超过、在合理的范围之内的，均应作无罪处理。三是对“明显超出”“合理范围”的认定，应当对不同领域的问题不同对待，综合考虑维权成本、侵权成本、公众认同等因素，并从司法者内心确信的公平正义标准出发进行判断。

（1）消费者维权领域——引入“惩罚性赔偿”

以前述黄静敲诈勒索案为例，黄静购买问题笔记本电脑权利受损金额为2万元人民币，索要金额为500万美元，价值衡量是否得出有危害结果的结论？如果以《消费者权益保护法》的规定为解释依据，其权利基础只有双倍赔偿的4万元，其索要金额超出权利基础近1000倍。笔者认为，应当引入“惩罚性赔偿”作为其权利基础的依据。“惩罚性赔偿”在民众中具有心理认同度。通过新闻对国外一些消费者天价索赔案件的报道，老百姓普遍知晓了“惩罚性赔偿”这种事物，并且均赞同、羡慕，而对我国司法也抱有同样的希望。即使暂不具有民法实体法上的基础，但这种认识不能排除会影响到其对消费者维权和敲诈勒索的界分，影响到对本罪的违法性认识。除心理因素外，维权成本可以作为惩罚性赔偿的具体标准。消费者维权领域成本和收益不成正比，导致绝大多数消费者放弃索赔，反而助长了不良商家制造问题商品。假设对问题商品仅有千分之一的消费者选择维权，那么只要其获赔金额在一千倍以内，商家就有利可图，在改进商品和继续制造问题商品之间其就会选择后者。那么从司法的角度就应该进行引导，对一千倍以内的索赔应当支持、鼓励，在刑法上就更不应该对这种行为作为犯罪处理。

（2）严重侵权、犯罪领域——考虑间接损失、精神损害、惩罚等

这类型案件的共同点在于行为人被严重侵权或是犯罪的被害人，而被“敲诈勒索”人是侵权人或犯罪的人。众所周知，民法上的侵权损害赔偿包括对直接损失的赔偿和对间接损失、精神损害等的赔偿，所以在刑法中考虑价值衡量时，就应当在原因的价值中加入直接损失和间接、精神损害等；在涉及犯罪场合，刑法中也在损害赔偿之外设立了罚金刑，所以不能仅仅以损害赔偿金额为限来作为价值衡量的依据。具体而言，在捉奸索财类型案件中，婚姻、家庭关系遭受的破坏是难以用金钱量化的，直接损失不好计算，但我们可以参考离婚案件当中一方通奸、出轨对财产分割的影响，作为行为人的索赔依据。在现在的社会经济环境下，笔者认为对通奸者索要万元以下的“赔偿”均可以作无罪化处理，万元以上的可作不起诉、免予刑事处罚、缓刑等相对的轻缓化刑事处理。而在行为人被人身伤害、被盗窃财产等情形，法律不可能对这种行为以“恢复原状”为原则。否则，人人都会乐意去伤害他人，只要花钱治好就了事；人人都会不事生产而去行盗窃之事，因为被抓住只需要返还财物即可。之所以以犯罪对待这些行为，里面必然包含了惩罚性、预防性因素在内。所以在遭受这些违法甚至犯罪侵害之下的索赔行为，笔者认为即使超过受损金额数倍也在“合理范围”之内，是侵权、犯罪人应当容忍之付出。这也是在轻伤害类案件当中，行为人方希望与被害人达成谅解协议以求不羁押，被害人则以高额赔偿“要挟”行为人方，此是从来没有人认为被害人的行为构成敲诈勒索罪的实质原因（表面上的原因是认为被害人的行为具有“社会相当性”）。(www.zuozong.com)

（3）民事违约领域——考虑成本、适当宽泛

债权债务纠纷也是实践中引发敲诈勒索等财产性犯罪的重要原因。此类问题本来属于民法上意思自治的领域，刑法在此保持一定的“谦抑”是应有之义。“刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪。”^[31]如前所述，在涉及债权债务纠纷领域，不管是涉及重罪绑架罪还是较轻的盗窃罪，刑法和司法解释的立场都是保守和谦抑的。在敲诈勒索罪的场合，应当进行同样的考虑。如果索要财物没有超出债权债务金额的，当然不构成犯罪；如果索要财物有超出的，也不能一律入罪，应当考虑的可扣除不作为犯罪金额的事项至少包括利息损失、维权成本、期待利益损失，等等。在考虑到这些种种因素并吸收行为人辩解的合理成分的基础上，对于此类案件中价值衡量的是否明显超过的标准也可适度放宽。

（二）“要挟”+“恐惧心理”的封闭

在具备结果要素的基础上，行为成为敲诈勒索罪构成要件中的第二个需要研究的要素。敲诈勒索罪行为方式之一的“要挟”是指以自由、名誉或财产等身体权利之外的恶害相通告，使被害人产生恐惧心理进而交付财物的行为。要挟行为使人产生恐惧心理进而交付财物的，构成要挟型的敲诈勒索罪。这里的要挟行为和使人产生恐惧心理涉及手段行为的下限，即要挟行为较为轻微，是否能够使人产生恐惧心理。如果“被害人”不可能产生恐惧心理，或者只是基于无奈、怜悯等情绪交付财物的，行为人的行为就可能不能成立刑法意义上的要挟。这种较为轻微的要挟在具体案件上主要体现在“碰瓷”案件以及上访索财案件中。

从理论上讲，构成要件应当起到的作用就在于明确犯罪的类型，限定犯罪的边界。但是显然，在此类案件中的有罪与无罪判决的交织显示出“要挟”作为构成要件要素在一定程度上失效了。笔者认为，原因在于“要挟”是一个开放的而非封闭的构成要件要素。与威胁相对比，威胁是以暴力相通告，而要挟是以暴力之外的方式相通告。这就类似于以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”——“以放火、爆炸等类似的其他方法”——终归是一个开放的类型。同样，敲诈勒索罪中的“以自由、名誉或财产等要挟”也起不到限定作用。这些恶害是列举式的，后面有个“等”字。例如以举报被害人违法犯罪相通告，当然也可能起到要挟的作用。这里我们可以看出能够起作用的是“类型”而非“概念”。不同类型的索要财物都被归纳于“要挟”类型当中。但是这种归纳之后，法官在适用法律时却可能忘却“初心”，忘却了概念所来自的生活中的典型类型，或者由于本身的阅历不够，没有足够的经验来比较典型类型与摆在其面前的现实案件，而径行由无本之木的“要挟”概念来判断是否构成犯罪。“概念没有类型是空的，类型没有概念是盲目的。”^[32]但是这种理解方式遇到边缘的类型，就会出现认定上的障碍。

要挟型敲诈勒索案构成要件封闭的关键点在于“恐惧心理”，必须将“恐惧心理”与“要挟”结合在一起来评价，才能得出较为封闭的结论。单纯就要挟的概念来讨论，永远得不出确定的结论。上述争议案件之所以争议，关键点在于法官多是从形式化、概念化的视角来看待“要挟”，没有以实质化的视角——被害人基于恐惧心理交付财物——来看问题。从表面上看，以“碰瓷”方式索要他人财物、以上访索要政府财物，当然都是要挟。但从实质上看，他人是否因恐惧心理向碰瓷者交付财物、政府是否因恐惧心理向上访人支付财物，都是存疑的。

有观点认为敲诈勒索罪中要挟行为的内涵不仅仅是恐惧心理，还包括“不情愿心理”。^[33]其认为在加入“不情愿心理”的内涵下，可以将碰瓷案件当事人非基于恐惧心理而交付财物的行为纳入本罪的打击范围。笔者认为，这样的理解会进一步扩大“要挟”要素的开放性，进一步扩大不合理的处罚范围，不具有妥当性。使人产生恐惧心理作为要挟行为的内涵是合适的。这类行为不应当以敲诈勒索罪认定。当然该行为也并非一律无罪，也可能涉及寻衅滋事罪、以危险方法危害公共安全罪等。

要挟能否“足以”使人产生恐惧心理是认定敲诈勒索行为的关键。如果行为本身不足以使人产生恐惧心理的，应当认为是手段不能犯，不属于敲诈勒索构成要件的行为，不构成本罪。如果足以使人产生恐惧心理，但是由于意志以外的原因未取得财物，应当认定为犯罪未遂。“足以”的判断既要站在当事人立场，又要站在社会一般人立场，但应当以社会一般人立场为基准。如果社会一般人看起来某行为是可以对人产生恐惧心理，那就可以认为是敲诈勒索行为，除非有反证。反证的情况在于：如果社会一般人认为足以产生恐惧心理，可以产生结果，但是对本案的当事人不足以产生的，在这种情况下，笔者认为可以构成犯罪，以未遂论。相反的情况，如果一个行为从社会一般人的角度看不可能对人产生恐惧心理，但是对具体案件的特殊当事人真的产生了，不宜作为犯罪处理。

在上访索财类案件中，笔者认为，无论其有无合理合法的权利基础，此类案件均应认为手段不能犯，不宜作为犯罪处理。理由一是政府法人不应当产生恐惧心理。并不是说任何法人团体都不能产生恐惧心理，比如上文所举黄静案，电脑公司产生恐惧心理是可以认定的。这里的法人之恐惧心理应当是一种拟制。但是政府的特殊地位要求其即使在面对暴恐袭击、绑架人质等情况下也不允许产生恐惧心理，更何况敲诈勒索？二是上访影响地方政府考核、影响政府官员仕途甚至乌纱是事实，但是这种实际情况不具有群众认可的“社会相当性”。也就是说，尽管事实上政府和官员特别“怕”老百姓上访，但这是不能公开说的，老百姓的一般感官是政府就应当依法办事。三是对接访人员的索要行为也难以认定具有心理强制作用。如果接访人员不给过节费、路费，上访人员就赖着不走，接访人员完不成工作。这种情形下接访人员的心理状态一般只能认定为息事宁人、无可奈何，恐惧心理尚难以认定。四是政府实际支出的费用有名、有出处，该费用不应当被法律上认定为被敲诈勒索的结果。如果被认为是结果，尚存在政府及其官员不依法办事、滥用职权、玩忽职守等法律上的后遗症，所谓杀敌一千、自损八百。如果认为是敲诈勒索犯罪，政府的威信和公信力会扫地，长远来看得不偿失。

（三）“威胁”的封闭

威胁型的敲诈勒索案是以暴力相威胁，使被害人产生恐惧心理进而交付财物的行为。这里涉及的争议问题是敲诈勒索罪的上限——威胁型敲诈勒索罪与抢劫罪的界分。威胁内涵的“恐惧心理”与抢劫罪行为的内涵——使人不敢反抗——之间的区别。在争议案件中，行为人一般是当场对被害人实施一定的暴力或者以实施暴力相威胁，要求被害人交付财物。行为人构成犯罪无疑，但是构成抢劫罪还是敲诈勒索罪则存在争议。

前文已述，对此问题存在形式论和实质论之争。形式论认为只要符合“两个当场”就构成抢劫罪，不符合则构成敲诈勒索罪；而实质论认为暴力程度是否足以压制被害人反抗是关键，足以压制被害人反抗的是抢劫，不足以的是敲诈勒索。从认识论的角度看，实质论的观点无疑是正确的。例如行为人不持械、仅仅采取打耳光等轻微暴力方式、没有以更严重程度的暴力相威胁，索要被害人财物的，即使符合“两个当场”，也难以认为符合抢劫罪的构成要件。但是实质论的问题在于暴力程度是开放的评价要素，以之为标准难以得出确切的界限。

笔者认为，在威胁型敲诈勒索案件中，如果要以暴力程度或者被害人恐惧的程度是否达到不敢反抗的程度来区分抢劫罪和敲诈勒索罪，几乎不可能达致相对确定标准的目标。因而采取一定的形式化的标准是必要的。这种形式化的标准也是一种类型化思维的体现。所以笔者的结论是，应当以“两个当场”作为判断的基础，将实质化的判断作为修正；同时，应当将实质化的“暴力程度”“恐惧心理的程度”以一定的外部条件加以客观化、固定化，防止抽象、主观的判断。具体而言，一是以当场暴力相威胁，当场取得财物的，一般应当认定为抢劫罪，除非暴力程度显著轻微，被害人能够反抗、逃跑、报警等，其意志没有由于行为人的暴力威胁受到不可抗拒的抑制的。二是以将来实施暴力相威胁，或者当场对行为人施加暴力，要求被害人将来给付财物的，一般应当认定为敲诈勒索罪，除非这种将来的威胁或将来的给付财物存在被害人不可能反抗的情形。三是暴力威胁的程度主要根据当事双方人员、力量对比、是否持械、打击力度、打击部位、持续时间等综合判定；在非当场情况下被害人不可能反抗的情况主要是其既不可能逃跑或者“跑得了和尚跑不了庙”、又不可能报警或采取其他反抗方式。对“非当场情况下被害人不可能反抗”笔者目前所能想象到的情形只有行为人方属于黑恶势力、在当地称霸一方、与警察等沆瀣一气，被害人知道不可能寻求到其他帮助。当然，现实生活总是丰富多彩的，列举式的类型不可能穷尽所有情形。“谁在起草法律时就……可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩？”^[34]所以在抽象的原则之下确定相对客观、固定的规则并结合部分的列举，应当能够为司法实践提供最大限度的指导。